求“高”的拍卖与求“低”的招标混不得 何红锋 【转贴】

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求“高”的拍卖与求“低”的招标混不得

何红锋 博客 2013-4-26 07:07


求“高”的拍卖与求“低”的招标混不得

博主按：这是2013年4月18日，《中国经济导报》发表的我的一篇文章。

何红锋

在我国，招标的概念被长期滥用。当然，我们最常见的招标，是针对采购而言的。如工程建设项目的招标，是招标人采购工程的行为，政府采购招标，更是明确的采购行为。但是，目前很多其他行为也被称为招标。如：中央电视台黄金时段的广告，也被称为招标；土地使用权的出让，也常见招标；甚至于房屋转让，也被称为招标。后面的这些交易行为，均是出让行为，与采购招标有本质的不同。

招标概念的滥用，有非常严重的后果。试举一例说明。2012年2月，武汉地铁广告招标引起轩然大波。2012年1月12日，武汉地铁运营有限公司公开招标地铁2号线一期站内平面广告媒体代理经营权，但出价最高（出价10亿多）的深圳报业集团未中标，中标的是出价最低的广东省广告股份有限公司（出价７亿多元）。这一招标结果遭到质疑，并引发广泛关注，包括中央电视台在内的众多影响力巨大的媒体都给予了关注。案件被媒体曝光后，武汉地铁集团据此认定此次招标结果无效。《长江日报》报道，2012年5月5日，武汉地铁广告招标涉案人邓宏武因受贿30万元被批捕。

这一问题的出现，是我国招标与拍卖两个概念长期缺乏明确界定产生后果的集中体现。由于《招标投标法》立法不够明确，我国立法与实践存在着大量的招标投标与拍卖概念混用的情况。分清招标投标与拍卖的概念是我国建立健全招标投标与拍卖制度的基础。

招标与拍卖有核心区别

随着市场经济的发展，越来越多的交易是通过招标和拍卖这样的竞争性交易方式实现的。但我国在实际生活、司法实践甚至是立法上都没有很好地区分这两种交易方式，这给法律适用带来了很大的困难，也不利于这两种竞争性交易方式的发展。目前，我国既有《招标投标法》也有《拍卖法》，必须严格区分两者的含义，并为两者找到各自适用的法律规范。

《拍卖法》第3条对拍卖的界定是：“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”显然，拍卖委托人是出卖人，即拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中，即某一个将特定物品或者财产权利的拍卖其前提是有多个潜在的买受人存在。从标的流转看，拍卖是由委托人向竞买人流转，竞买人支付货币。《招标投标法》没有对招标的概念进行界定。但立法者、学界普遍认为招标应当是一种采购方式。1999年《招标投标法》颁布后，全国人大法工委、原国家计委（现国家发展改革委，是招标投标的指导协调部门）等编写的几本释义、问答的书，均认为招标是一种采购方式。国际上使用的招标概念也均是在采购中。如世界各国的招标程序均是规定在政府采购法中的，对我国招标采购制度产生重要影响的世界银行、亚洲开发银行的招标程序也是规定在采购指南中的。2009年9月29日，国务院法制办公室发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例（征求意见稿）》第2条规定：“招标投标法第2条所称的招标投标活动，是指采用招标方式采购工程、货物和服务的活动。”但在2011年12月20日正式发布的《招标投标法实施条例》中，这一条被删除。将招标限于一种采购方式没有被《招标投标法实施条例》明确，是因为有些上位法已经确认招标不仅限于采购。

招标与拍卖的最核心的区别在于交易性质的不同：招标是一种采购行为，产生于买方市场中；而拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中。从标的的流转看，拍卖是由委托人向竞买人流转，竞买人支付货币；而招标是由投标人向招标人流转、招标人支付货币。

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源于法律界定不清

按照上述分析，在武汉地铁腐败案件中，武汉地铁运营有限公司是出让地铁2号线一期站内平面广告媒体代理经营权，武汉地铁运营有限公司是获得资金的，明显应当是拍卖而非招标。土地使用权的出让更是一种出让而非采购，也应当是拍卖而非招标。

但是，正是由于《招标投标法》没有对招标的概念进行界定，出现了在一些立法上将招标扩大到所有交易方式的情况，典型的如《城市房地产管理法》中规定，土地使用权可以通过招标方式出让。在现实生活中，将出让称为招标的更是司空见惯。如，中央电视台黄金时段广告的出售，长期被称为招标。长期以来的立法和司法实践没有对招标和拍卖进行区分是一个不争的事实。造成这一情况的原因有以下两点：第一，拍卖这种方式在人们中的形象并不太好，似乎卖不出去的东西才需要拍卖，如中国社会科学院语言研究所词典编辑室编写的权威的《现代汉语小词典》（商务印书馆2005年出版）对“拍卖”的解释有两种：“①以委托寄售为业的商行当众出卖寄售的货物，由许多顾客出价争购，到没有人再出更高的价时，就拍板或击槌，表示成交。②称减价抛售；甩卖；大拍卖。”可见，在中国人的词典里，“拍卖”基本是个贬义词，这是在实际工作中人们不愿意使用“拍卖”一词的根源。第二，长期以来人们没有区分招标与拍卖，很多人实际是将两者等同起来的，认为只要是竞争性的交易行为就是招标（或者拍卖），两者的区别在于交易量的大小，如果交易量较大，就称为招标，反之，则称为拍卖。

正因为招标与拍卖的这一区别，招标一般应当价低者得（一般是评标价衡量），而拍卖应当价高者得。拍卖是将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式，这由《拍卖法》做出了明确的规定；而招标虽有不同的评标方式，但主要的方法是以低报价者中标（虽然有时还需考虑一些其他因素）。这一区别与两者的目的不同有关：拍卖是为了将同样的物品或者财产权利卖得更高的价格；而招标则是为了以更低的价格买得同样的货物、工程或者服务。

关于评标方法，《招标投标法》第41规定：“中标人的投标应当符合下列条件之一：（1）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（2）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。”我们似乎无法得出主要的方法是以最低报价者中标的结论。但是，世界银行、亚洲开发银行等金融机构的评标在一般情况下都要求采用最低评标价中标。国家发展计划委员会、国家经济贸易委员会、建设部等七部委2001年7月5日发布的《评标委员会和评标方法暂行规定》第30条规定：“经评审的最低投标价法一般适用于具有通用技术、性能标准或者招标人对其技术、性能没有特殊要求的招标项目。”第34条规定：“不宜采用经评审的最低投标价法的招标项目，一般应当采取综合评估法进行评审。”综合以上规定，我们不难得出结论：招标虽有不同的评标方式，但主要方法是以最低报价者中标。

对相关法律必须修改

在《招标投标法实施条例》起草过程中，招标的概念本来有望被限定在采购范围内的，但由于目前有些法律，如《城市房地产管理法》，已经将招标概念用于出让行为，而《招标投标法实施条例》作为行政法规，不宜与法律冲突，因此，最终没有将招标概念限于采购。而其他法律的起草者，可能对招标的概念缺乏研究，没有严格区分招标与拍卖。在没有《招标投标法》、《拍卖法》的情况下，滥用招标概念确实是很难避免的。

那么，维持招标概念目前的使用现状是否可行呢？答案是否定的。因为我们毕竟有了《招标投标法》、《拍卖法》，有了招标、拍卖各自的基本程序，而这两种竞争性交易方式，很多程序是不同的，有的甚至是相反的。如招标是一次报价为基本原则的，而拍卖是多轮竞价为基本原则的；招标是鼓励价低竞争的，而拍卖是鼓励价高竞争的。因此，招标、拍卖的基本程序无法规定在一个制度中，这决定了招标、拍卖混用的现状是无法维持的。

武汉地铁广告招标，是出让广告经营权，应该是拍卖，本应该是价高者得，也正因为被认为是招标，武汉地铁才敢于将这一经营权交给价低者。如果明确这是拍卖，本不会出现如此明目张胆的舞弊行为。这样严重的舞弊行为只需要明确一个基本的概念即可避免。

在《招标投标法》和《拍卖法》同时实施的今天，我们必须严格区分招标与拍卖。特别是对拍卖的观念必须改变。拍卖与招标都是市场经济中的竞争性交易方式，都能够实现公开、公平、公正的目的。从我国市场经济的发展看，越来越多的交易是通过拍卖实现的。这种交易方式与交易人的性质无关，如有国家机关拍卖土地使用权的；也与交易量无关，如有的交易量高达数亿元人民币。

因此，滥用招标概念的现状必须得到遏制。但是，这是一项艰巨和长期的工作，这需要改变人们“拍卖是贬义词”的错误观念，对错误使用招标概念的法律，如《城市房地产管理法》、《物权法》、《行政许可法》等，有必要进行修改。

（作者系南开大学法学院教授）

保存时间:2013/4/26
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王毅青

招标就是招标，拍卖就是拍卖，不能混为一谈。“锤式招标”是中国造的奇葩。

王毅青

“招标与拍卖的最核心的区别在于交易性质的不同：招标是一种采购行为，产生于买方市场中；而拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中。从标的的流转看，拍卖是由委托人向竞买人流转，竞买人支付货币；而招标是由投标人向招标人流转、招标人支付货币。”
——说的这么好！！！！！

carvon

王毅青:“招标与拍卖的最核心的区别在于交易性质的不同：招标是一种采购行为，产生于买方市场中；而拍卖是一种出卖行为，产生于卖方市场中。从标的的流转看，拍卖是由委托人向竞买人流转，竞买人支付货币；而招标是由投标人向招标人流转、招标人支付货币。”
——说的这么好！！！！！  (2013-04-27 14:00) 

按此说法，（政府）特许经营项目究竟是招标还是拍卖呢？

michale_wolf

特许经营项目，是价高者得吗？一般都要综合评价吧。