供应商不足3家该怎样处理

饺子

供应商不足3家该怎样处理
2013-04-25 19:13:07 来源: 中国政府采购报 第284期

日前，某政府采购管理部门组织本地采购代理机构召开了一场专门的讨论会，主题是关于投标供应商不足3家如何处理的问题。

是先废标再重新组织采购活动，还是现场申请变更采购方式继续采购活动？

■ 杨孝梅

日前，某政府采购管理部门组织本地采购代理机构召开了一场专门的讨论会，主题是关于投标供应商不足3家如何处理的问题。会议一开始A采购代理机构工作人员就对B采购代理机构工作人员说：你们违反了《政府采购法》。被指责的工作人员很不服气，反驳说：我们的每一步都是按照法律法规和相关规定操作的，多年来一直如此。那么，采购管理部门为什么会组织这场讨论会？A采购代理机构与B采购代理机构又为何会产生认识上的分歧？

事情源于A采购代理机构最近组织的一次采购活动。该采购项目首次招标因投标供应商不足3家而被废标。随后， A采购代理机构根据财政部门批复的竞争性谈判采购方式重新发布了采购公告，但是到了开标时间，前来投标的供应商只有1家。A采购代理机构申请将竞争性谈判采购方式变更为单一来源采购方式。对于第二次申请，采购管理部门因找不到批复的依据，故组织两家采购代理机构进行了专门讨论。

投标供应商不足3家的情况在实践中偶有发生，但针对这同一事项的处理，两家采购代理机构的认识不一，因此也出现了不同的处理方式。

A采购代理机构一贯采用的方法是先废标，随后向财政部门提交采购方式变更申请表及其他书面材料，财政部门收到申请后根据项目的具体情况进行审核、批复。其后，A采购代理机构根据批复的采购方式（可能为竞争性谈判也可能为单一来源，具体视项目的情况而定）重新发布采购公告，进行第二次采购活动。

而B采购代理机构的一贯做法是，先按照公开招标程序发布公告，到了投标时间，如果现场递交投标文件的供应商或通过符合性审查的供应商不足3家，直接请评标委员审核招标文件并确认“招标文件没有不合理条款，招标公告的时间及程序符合规定……”，然后再按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）中的规定，现场填写采购方式变更申请表，同时进行口头沟通申请，经财政部门初步同意后，现场按变更的采购方式进行下一步的操作（财政部门会在3日内给予书面的批复）。

A采购代理机构之所以说B采购代理机构违法，是因为《政府采购法》第三十六条规定：“在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足3家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的……”很明显，但从《政府采购法》的条款来看，B采购代理机构存在违法之嫌。

然而，B采购代理机构并认为自己违法，而是按章办事。其依据是18号令第四十三条中的规定：

投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。　　                     

在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件做出实质响应的供应商不足3家情形的，可以比照前款规定执行。

对于18号令中的规定，A采购代理机构认为，《政府采购法》的效力大于部长令，当有冲突的情况出现时应该按法律来办，而不是部长令，这听起来似乎很有道理，但为什么实践中A采购代理机构严格按照《政府采购法》来做，最后却走进了“死胡同”呢？

笔者认为，这还要结合《政府采购法》及18号令出台的背景进行探讨。《政府采购法》于2003年1月1日施行。从那时起，各地的采购代理机构在执行废标条款方面都遇到了问题，采购过程中不足3家的情况经常发生，于是便有了一次又一次的废标。市场永远是变化的，哪怕你知道市场有3家以上的潜在供应商，但他们也不一定都来参加投标。  

在这种情况下，采购机构纷纷给财政部门反映问题，所以在《政府采购法》实施1年多后出台的18号令，对投标供应商不足3家的问题进行了有针对性的规定，实践中问题由此也得到了很好解决。因此，18号令无疑是对《政府采购法》的有效补充，而不是与《政府采购法》“分庭抗礼”。

笔者认为，我国从上世纪90年代末期实行政府采购制度到《政府采购法》颁布只用了5年左右的时间，法律层面难免会有这样那样的瑕疵，所以政府采购从业者要在充分理解政府采购的精神、《政府采购法》的法理以及法律法规出台背景的基础上开展实际工作。

责任编辑 lilei
本文来源：中国政府采购报 第284期

徐希鹏

“按照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）中的规定，现场填写采购方式变更申请表，同时进行口头沟通申请，经财政部门初步同意后，现场按变更的采购方式进行下一步的操作（财政部门会在3日内给予书面的批复）。”出自哪里？

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对《供应商不足3家该怎样处理》一文的探讨

　　日前，《中国政府采购报》第284期刊发了《供应商不足3家该怎样处理》一文（以下简称“《供》文”），对招标采购活动中，出现参与投标的供应商或通过符合性审查的供应商不足3家（以下简称“供应商不足3家”）的情形时如何处理方式进行了探讨。毫无疑问，这类研究具有非常重要的现实意义，有助于政府采购理论和实践的发展。
　　但是，笔者认为，该文在分析法理和推理过程中，似乎存在一些不严谨之处，文中的结论也值得探讨。在此，笔者试图对该文观点和论证过程提出几点质疑，谬误之处敬请业界专家学者批评指正。

　　一、文中所述情形无法得出“18号令是对采购法的有效补充”的观点
　　根据《供》文作者的理解，《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（以下简称“18号令”）中，关于供应商不足3家如何处理的规定，是针对《政府采购法》（以下简称“采购法”）执行过程中出现的“死胡同”而出台的针对性规定。如果这一理解是正确的，则只能证明采购法的相关规定在执行时几乎无法操作，而出台了18号令对其进行“修正”，而不能证明18号令是在对采购法进行“补充”。
　　此外，《供》文介绍，A采购代理机构和B采购代理机构对同一个招标项目，分别适用采购法和18号令的相关规定以后，出现了两套不同的程序和两种不同的结果。如果两家代理机构对法条的理解无误，且都严格遵照相关规定进行操作，那么只能说明两部法律规范原本就有不一致之处，非但无法得出作者所说的“18号令是对《政府采购法》的有效补充”的观点，反而佐证了18号令与采购法确实在“分庭抗礼”的实情，因为其矛盾之处已经通过实践操作得到了充分验证。

　　二、18号令并未规定“可以现场申请改变采购方式后继续采购活动”
　　《供》文介绍，B采购代理机构在遇到供应商不足3家时的处理方式是：“请评标委员审核确认‘招标文件没有不合理条款，招标公告的时间及程序符合规定……’，然后再按照18号令中的规定，现场填写采购方式变更申请表，同时进行口头沟通申请，经财政部门初步同意后，现场按变更的采购方式进行下一步的操作。”
　　实际上在18号令中，没有关于“口头沟通申请”的表述，也没有提及可以经财政部门“初步同意”后，“现场按变更的采购方式进行下一步的操作”。笔者认为，《供》文作者在引用18号令的相关规定出现了误差，把习惯操作当成了法条的既有规定，而没有去考证日常操作习惯是否符合法律规定。
　　退一万步说，即使18号令明文规定可以“现场口头申请，并在经初步同意后，现场按变更后的采购方式进行下一步的操作”，那么，无论变更为哪种采购方式，都应当按照采购法规定的相关程序重新开始采购活动。也就是说，如果变更为竞争性谈判方式，由于采购法对只规定了惟一的一套操作程序，严格来讲也应当从组建谈判小组、编制谈判文件等步骤从头开始二次采购，不存在可以直接进入谈判程序的情形。
　　当然，由于采购法中的相关规定确实存在瑕疵，实践中大多没有遵照法定程序执行，但习惯操作不能等同于合法合规的操作。

　　三、“先废标还是继续采购”的辩论，是一个假命题
　　对比两部法律规范中的相关规定以后，我们可以发现：采购法36条是关于废标情形的规定，该条规定了4种废标情形；第37条是关于废标后如何处理的规定，规定了“重新招标”和“更改采购方式”两种情形。18号令第43条是关于“重新招标”和“更改采购方式”的适用情形的规定，从逻辑上看，是对采购法第37条的补充和细化。
　　因此，笔者认为：按照法律的相关规定，无论是“重新招标”还是“变更采购方式”，都必须事先经过“废标”这一环节。《供》文提出的供应商不足3家时“是先废标再重新组织采购活动，还是现场申请变更采购方式继续采购活动”实际上是一个虚拟的命题。
　　在《供》文中，A采购代理机构引用采购法第36条的规定质疑B采购代理机构违法。而B采购代理机构认为自己按章办事，并引用18号令第43条的规定对抗A采购代理机构的质疑，实际上是误读了法条的相关规定。如前所述，18号令第43条是针对采购法第37条的细化和完善，而不是针对第36条的补充。
　　更何况，不管是采购法还是18号令，在关于招标失败以后如何处理的规定都是一致的，法条明确规定了“变更采购方式应当经过批准”，且无关于“可以现场变更采购方式”的规定。

　　综上所述，笔者认为：在招标采购实践中，采购人或其委托的采购代理机构如果是严格按照法律的相关规定进行操作的，无论是按照采购法还是18号令进行操作，均不会出现“两种程序、两种结果”的状况。之所以会出现《供》文介绍的情形，原因在于采购监督管理部门和采购代理机构把一些习惯操作当成了法律既有的规定，且对法条的理解有偏颇之处。

磨古力

如财政部门现场监督，不就现场可以审批采购方式了吗？这样也能体现政府采购的效率。