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法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（一）

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Laochan

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光明使者

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电梯直达

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发表于 2007-6-7 17:13:19 |只看该作者 |倒序浏览

法律专家唇枪舌战，法律外行狂论长短（一）Laochan按：《中国财经报》<chsdate isrocdate="False" islunardate="False" day="25" month="4" year="2007" w:st="on" />4月25日</chsdate />刊出了谷辽海先生的《六招点破投诉迷津》一文后，原财政部条法司司长王家林先生于<chsdate isrocdate="False" islunardate="False" day="6" month="6" year="2007" w:st="on" />6月6 </chsdate />日特撰写文章《指点迷津应符合事实》，提出了不同的看法。《中国财经报》“希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。”　两位法律专家唇枪舌战，法律外行Laochan特来狂论长短。以下是《中国财经报》刊载的王家林先生的《指点迷津应符合事实》全文和Laochan的评论。 （由于博客容量有限，将分几次贴出。）指点迷津应符合事实——对《六招点破投诉迷津》一文的不同看法王家林中国财经报 2007-06-06 08:54:41编者按：本报4月25日刊出了谷辽海同志的《六招点破投诉迷津》一文后，引起各方关注。原财政部条法司司长王家林同志特撰写文章，提出了不同的看法。本报署名文章均代表作者个人观点，但我们本着百家争鸣的方针，希望大家能将各自的观点、想法阐述出来，共同探讨，从而使政府采购制度得到进一步完善。　　　　　　 　　　　 　　针对政府采购投诉争议和财政部门败诉案件增多的趋势，中国经济体制改革研究会首席法律顾问、中央国家机关政府采购中心顾问、高级律师谷辽海同志为财政部门指点迷津，于<chsdate isrocdate="False" islunardate="False" day="25" month="4" year="2007" w:st="on" />2007年4月25日</chsdate />在《中国财经报》第4版发表文章，题目叫作“六招点破投诉迷津”。笔者认真拜读以后认为，该文的一些观点不符合客观实际，没有法律依据。如果财政部门按照谷辽海同志的意见去做，不仅会使财政部门违法，还会给政府采购当事人造成不应有的损失。因此，不得不尽快把不同看法写出来，与谷辽海同志商榷，供广大读者鉴别。 　【商榷·1】 　　有些政府采购纠纷不能直接向法院提起民事诉讼 　　谷辽海同志文中的第一招称“实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门”。在谷辽海看来，造成上述情况的一个重要原因是实践部门的做法有悖于现行法律规定。他认为，赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。无论是财政部门还是法院，都无权剥夺供应商寻求救济的途径。由此得出的结论是：倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。 　　笔者觉得如果财政部门按照谷辽海同志的上述指点办事，供应商任意选择救济方式和途径，对政府采购合同签订以前发生的政府采购争议，不经过必须的行政程序，直接向法院提起民事诉讼，法院是不受理的。因为供应商采取什么方式和途径保护自己的合法权益，只能按照法律规定，而不能按某个人对法律的理解。这应当是基本的法律常识。 谷辽海的错误还在于他把政府采购过程中发生的纠纷都看成是民事纠纷。而根据客观事实和法律规定，在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷是行政纠纷。所以，《政府采购法》规定在政府采购合同签订之前发生的一些纠纷按照行政程序解决，供应商不能将这些行政纠纷直接提交法院解决。如果供应商对财政部门的投诉处理决定不服，可以向法院提起诉讼，但这是行政诉讼，而不是民事诉讼。政府采购合同签订之后当事人之间发生纠纷属于民事纠纷，应当按照民事法律的规定，或是向法院提起民事诉讼，或是申请仲裁。《政府采购法》对这些规定得很明确，财政部门必须认真贯彻执行，绝对不能任意变通。 Laochan 评论：在招标投标活动中，如果投标人对评标结果有疑义，下列做法是比较明智的：一、向招标人或招标机构提出质疑，要求招标人或招标机构对评标结果作出解释。二、如果投标人对招标人或招标机构的解释不满意，可以向行政监管部门投诉，要求行政监管部门对评标结果展开调查和处理。三、如果投标人对行政监管部门的调查和处理不满意，可以向上一级行政监管部门投诉，要求行政复议和处理。四、如果投标人对上一级行政监管部门的复议和处理还不满意，可以向法院起诉。五．如果投标人对法院的判决不服，可以向上一级法院上诉，以获得最终的判决。当然，投标人也可以不走上述一、二、三步骤，直接走四、五步骤。但是，Laochan 以为，投标人这样做会激化矛盾，并不明智。如果所有的投标人都直接走四、五步骤，架空行政监管部门，以<personname w:st="on" productid="谷辽海" />谷辽海</personname />先生为代表的律师事务所一定生意兴隆！<div class="MsoNormal" style="MARGIN: 0cm 0cm 0pt; TEXT-INDENT: 24pt; LINE-HEIGHT: 200%; TEXT-ALIGN: left; mso-pagination: widow-orphan; mso-margin-top-alt: auto; mso-margin-bottom-alt: auto" align="left">谷辽海先生是一位有自己律师事务所的律师，从职业目的出发，鼓励（甚至煽动）投标人直奔法院，是可以理解的；王家林先生是原财政部条法司的司长，从维护行政监管部门的监管权出发，反对投标人直奔法院，也是无可非议的。</div>

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老朽的邮箱： laochan2006@163.com 钱忠宝

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hongqilou

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圣骑士

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沙发

发表于 2007-6-7 17:49:38 |只看该作者

Laochan前辈分析一步到位！

但从另一个角度看，质疑、投诉、行政调查、行政复议、起诉、上诉中间过程漫长复杂，对相对弱势的供应商来讲，用法律维护自身权利的成本远大于企业承受能力，最后只能不了了之，潜规则害了中国招标！

[fly]理想就是自己觉的有道理的想法[/fly]

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Laochan

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光明使者

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板凳

发表于 2007-6-8 08:31:19 |只看该作者

谷辽海：六招点破投诉迷津 【指点迷津•1】　　 　　能直接到法院讨说法吗　　 　　■供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼　　 　　表现诉讼的前置程序是指政府采购当事人依据法律规定向人民法院提起诉讼之前不得不经过的程序，即必须首先经过的行政程序，法院才受理争议案件。根据现行立法，政府采购合同被认定为民事合同。 　　实践中，不论是各级财政部门还是各级人民法院，通常都认为政府采购争议案件必须由财政部门处理后，当事人才能向法院提出诉讼。近几年来，各地法院不受理政府采购民事争议的现象非常普遍，几乎均以不属于法院受理民事诉讼范围为由，将供应商挡在法院大门之外。而各级财政部门也理所当然地全盘接纳了政府采购争议案件。由此而来，本来可以由法院处理的案件现在却蜂拥到各级财政部门。 　　剖析剖析其根源，还是我国立法缺陷。而实践部门的做法则有悖于现行法律规定。供应商在政府采购过程中发生纠纷，可以向行政主管部门投诉，也可以依据民事法律的规定，直接向法院提起民事诉讼。因为供应商直接向法院提起诉讼的只能是属于民事诉讼案件，不可能属于行政诉讼案件。不论是政府采购法（以下称新法）还是招标投标法（以下称旧法），赋予供应商在救济程序中的法律规定均属于任意性法律规范，而非强制性法律规范，通过怎样的方式保护自己的合法权益，选择什么样的途径进行法律救济，这些权利完全属于供应商。不论是财政部门还是法院，均无权剥夺供应商寻求救济的途径。 　　结论笔者认为，倘若财政部门将投诉案件适当予以分流，势必会减少受案数量。财政部门接到投诉案件后，可以告诉供应商享有多元的救济途径，但不能拒绝接受投诉。

老朽的邮箱： laochan2006@163.com 钱忠宝

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dzcdzc

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天使

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地板

发表于 2007-6-8 10:46:14 |只看该作者

中国人讲情、理、法，付诸法律解决问题会让矛盾激化，这样对生意人没有好处，只是肥了诉讼代理的腰包。个人观点。

我没有勇气看透这人生，但我有勇气面对它。 qq：8515006

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gzztitc

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5^#

发表于 2007-6-9 11:05:58 |只看该作者

分析条理清晰！

但是，对于红字部分，本人以为有点刺激性，还是欠妥，请楼主三思……

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qxb

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新手上路

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6^#

发表于 2007-6-9 21:48:42 |只看该作者

是对LAOCHAN博客的评论，重复在论坛中回复。

对于招标投标中的法律保护，可以看成是整个招标投标制度得以最终实现的保障，只有有了最后的司法保障，招标投标程序中各方才能在法律的保证下充分实施自己的权利。
对于王的观点还是很在道理的，中国的法律体系还在以成文法为根本的，也就是依法判案，所以法条是最终的依据。如果在<招标投标法>和<政府采购法>中已经规定了按什么程序进行，那么在司法实践中，作为司法人员是无法逾越这个法规的界限的。如果法条不合理，那就是立法者的事务。
对于谷的观点，我想也是出于对中国现实的一种无奈的呼唤。行政权力在中国依然是强势的，行政诉讼都只是在被逼到最后的底线时，才会诉之。在经济实务中，与行政机构间，即在招投标中的发标人的关系还是相当重要的。再加上在平常的意识中，诉诸于法院，那就是关系已经十分缰化。所以对招投标程度中出现的问题诉之于法院可能案件相对较少。(这只是个人的猜测，很希望得到实践中专家的证明)所以谷提出的这个观点，强化对招投标事务中出现的纠纷的诉讼意识也是有其道理的。任何事情总有个原因，这个原因往往不能自己解决。
其次，法院诉讼之是解决招投标纠纷的解决方法之一，只是纠纷解决的一种资源，在中国国内的现实中，这方面的司法人员还相当稀少，如果诉之法院，解决程序相对较长，这也是由于人员素质和程度不健全二方面的因素决定的。在国外的司法实践中，比如在德国，对于招投标的纠纷，可以首先向一个招投标监督机构申请仲裁，也可以跳过此步，或者因为对仲裁不服，向各州的招投标委员会提起事后检验程序，这是必经的程序。对此决定不服，则可以立即起诉。
社会资源也是有限的，如果在行政机关内把招投标纠纷解决，这也是节省资源的方式。架空行政监督机构，这样的做法，是完全不可行的，不管从中国实际还是从理论分析，社会是一个全盘性的机制，司法只是其实的一个环节，没有必要过于神化。

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Laochan

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光明使者

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7^#

发表于 2007-6-10 11:12:46 |只看该作者

引用第4楼gzztitc于2007-06-09 11:05发表的: 分析条理清晰！但是，对于红字部分，本人以为有点刺激性，还是欠妥，请楼主三思……

Laochan 经三思后，已将“商业目的”改为“职业目的”。谷辽海先生的此招，实在是一个“损招”！有损所有的招标投标当事人。一、有损投标人，使矛盾激化；二、有损招标人和招标机构，常常陷入打官司中；三、有损政府监管部门，架空了监管部门；四、评标委员会成员也可能陷入一场官司中；五、当然，受益的是谷先生。

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gzztitc

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8^#

发表于 2007-6-11 10:51:28 |只看该作者

laochan 总版主的系列帖子，以及网友们的跟贴，至少反映出有关的两个重要问题：

第一点：反映出我们既要尊重专家，又不能够迷信和崇拜专家，言听计从；我们必须要有自己的独立思考。

第二点：专家们的意见偏重理论性；而laochan和其他网友希望“理论与实践相结合”，更多的具有“务实性”。

实际工作生活中，我们遇到需要质疑、投诉或者诉讼到法院的各种情况时，都应该仔细的分析，权衡利弊。我们既不可任意的放弃权利，任人宰割；也不可轻举盲动，随随便便“鸡蛋碰石头”。应该找出最适合的办法。

很多时候，需要请人帮助、咨询或者帮助“打官司”。如果，你仍然抱着怀疑的态度去看待一切人和事，你将一事无成；但是，如果你毫无主见，很可能遇到别人为了其私利，而掏空你的钱财，“趁火打劫”，给你“火上加油”。这就像本山大叔的小品“卖拐”里面表现的那样。

所以，laochan的文章提示，非常值得我和大家学习。

但是，我总感觉，具体到一个人，一件事，一篇文章，这里面的问题就很难一下子说明，用三两句话说清楚，这就是我建议laochan三思的原因。

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qxb

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新手上路

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9^#

发表于 2007-6-11 22:37:55 |只看该作者

有关“损招”

“Laochan 经三思后，已将“商业目的”改为“职业目的”。谷辽海先生的此招，实在是一个“损招”！有损所有的招标投标当事人。一、有损投标人，使矛盾激化；二、有损招标人和招标机构，常常陷入打官司中；三、有损政府监管部门，架空了监管部门；四、评标委员会成员也可能陷入一场官司中；五、当然，受益的是谷先生。”

对于LAOCHAN的“损招”，个人并不这样认同。对于五个理由，可以逐一解释。
一，矛盾激化是否真的有损投标人？招投标的一个原则是透明，是公正，是不歧视，如果投标人明知受害，却无处投诉，这不仅损害招投标行业从业人员的身心健康更损害招投标事业的长期发展，矛盾的积累才是矛盾激化的根源。矛盾激化的避免方式不是堵，而是疏。

二，陷入打官司中是否真的有损投标人和招标机构？司法救助作为现代社会文明的保障，其作用是不容置疑的。法律不是存在于纸面上的，是在实践中被运用，才能产生真的效果。招标投标事业能有现在这样的发展，招标投标法及政府采购法的实施起着重要的作用，它们的作用是怎么样体现的？是通过对不符合二法的违法行为承担责任这样的威慑才起着作用的。如果每个人都守法，那还要法干什么？真是因为人都是有兽性的，所以法将永远存在。如果对于招标投标中的违法行为只是通过人情关系去解决，招标投标事业不会有发展，这里不要只把招标投标事业看作只是招标投标代理人的事业，那只是代理事务在招投标中的一项服务。我理解的招投标事业更应当是涉及这种公共合同的双方，作为公共机构支出更少的财政，获得更优的服务，作为供应商，有一个公平的市场机制，一个透明可信的商务平台。只要竞争永远存在，代理事务就会一直存在，因为代理事务将使竞争更专业化，信息更全面。招标投标代理业不能基希望于人们永远处于那个蒙昧不懂的状态，而是随着人们知识的发展，向市场提供更专业的服务。这一点写多了。

三，是否有损政府监管部门，是否会被架空？政府有二种，一种是积极的权力四张，一种是消极的不诉不理。如果招标投标行政复议很多，形成向法院的分流，没有什么可疑问的。至于架空，这就要看人们对于官司的看法？至少LAOCHAN就不是对官司很热衷信任的。对于行政仲裁或者复议和司法诉讼的其中利弊只有针对特别事务特别对待。

四，评标委员会是否也会陷入官司中？这里首先要在肯定的是，责任与利益的统一，参与评标收取报酬，但对于评标的质量，那评标人当然要承担起这个责任。其实对于“陷入”官司，这就一方面关系到人们的思维定式，关及官司就要陷入。行政解决方式与司法解决只是二种不同的解决问题方式，完全也可能陷入行政仲裁，行政复议中。

五，受益人是谁？受益人首先是在招标投标事业中的一线从业人员。法律关系的理顺，保护机制的明确，一切依法行事，招标投标从业人员，把工作归于工作，不用再受人情关系网折磨。把专业归于专业，招标投标人完全可以把这种涉及更多的法律诉讼事务交于专业法律人员办理。

这可能与整个社会对于司法的信任度有关，还有就是人与人之间缺乏信任，只有利益当前，防人之心过重。
希望这样的讨论不会损及人与人之间的关系，因为只是针对事理，只是希望中国的招标投标法更为完善。

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