工程招投标原理

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引子

一位老兄晚饭后到街上去遛弯儿，顺路看着一溜儿地摊上的小商品。不知不觉停在一个摊头前面，拿起一样小物件看起来。
摊主一看，生意来了，马上吹了起来：“我这个可是巴黎香榭里舍大街上摆过、意大利米兰展过、美国纽约百老汇放过得物件啊。这位朋友你可真有眼光。不买不要要紧，多看看。。。。”
--------------------------------------------------------------------------这个叫初步接洽
这位老兄耳朵一边听说地摊老板的叨叨，一边感觉着物件，顺便查看了一下产品合格证什么的
--------------------------------------------------------------------------这个叫资格预审
然后，问了句：“多少钱一个啊？”
------------------------------------------------------------------------------这个叫要约邀请
“不贵，您哪！三百块！！呵呵”
-------------------------------------------------------------------------这个叫要约，初次的
这位一听，得，这价钱，没法谈，放下准备走人。地摊老板一看，急了。马上改口了：“兄弟别走啊！物件是好东西啊，要不我给你打个折。我这也快收摊了，给你打到三折，一百块，好吧，便宜！”
这位老兄又回过头来看看物件，“三十块！”。
“五十块。最低了。再低我生意没法做了”
---------------这个叫讨价还价，也叫商业澄清。是“新要约邀请”与“新要约”
这位一看，五十差不多了。“五十就五十吧。物件你可我拿个新的，我得看过了，包装什么得都得是完好的。先说好啊，我拿回去用用啊。如果不好用，改天我过来，你可得给我换！”
“没问题你哪！！我经常在这儿，只要是质量有问题，你拿回来我就给你包换！”
--------------------------------------------------- --------------------------------这个叫承诺
这位老兄拿出五十块钱来，给了地摊老板。地摊老板拿出一个新包装的物件给了这位老兄。这位老兄检查物件，地摊老板验过钞票，双方皆大欢喜，然后各走各的。过了两天，这位老兄的物件掉了个腿儿。拿回到地摊老板那儿，因为断口是老茬，地摊老板只好换了一个新的给他。
--------------------------------------------------- ------------------------这个叫履行承诺

上面这个再简单不过的“商业交易行为”，不是我们通常理解的“招投标”交易。通常理解的“招投标”交易，是“一对多比选，最终与最中意的交易人成交”的交易方式。“招投标”交易与我们上面提到的“一对一实现交易”的商业行为不同的地方，就在于 “一对一成交”之前，增加了“一对多比选”的阶段。显然，“招投标”商业交易，只不过是比我们上面提到的这个“最简单”的交易方式发展起来的稍复杂一点的交易行为。如果当时街上几个摊位卖同样的物件，这位老兄几个摊头都跑到，经过一番讨价还价，及对物件进行了一番比较之后，最终选择与某个地摊老板成交，那他就是经过了一个最简单的“招投标过程”，并最终“签约”，且“履约”完成。

我把这个最简单的交易行为列在这篇以“工程招投标原理”为名的文章的最开始，是因为在这个最简单的交易行为中，反映出了一切交易行为中最基本的“商业特性”，这就是“要约邀请、要约、承诺”三阶段实现交易。

很多人愿意把“招投标”这个名词搞得很复杂，其实，它就是一个简单而正常的商业行为过程。与最简单的交易行为比较，它就是增加了一个“一对多比选”的过程。也即，在“完全竞争市场”和“有限竞争市场”中，通过“一对多”的招投标方式，强化同业竞争，以争取最大化的商业利益，并最终促成交易实现。这就是招投标这个商业行为的根本实质。

以书面的形式，将招投标过程商业行为中重要的部分突出出来，并使之成为一种标准化的操作过程。这个就是各大房产开发公司内部都采用的“招投标制度”。
随着商业行为在社会经济生活中涉及的面越来越大，重要性越来越高，为了社会经济安全，一些相关的招投标法律相应出现，对相应的商业行为进行了规范，法律名词“要约邀请、要约、承诺”等也就相应产生，最终很多“普遍适用的商业行为”，被以法典的形式规定了下来。这就是“招投标法”“合同法”等经济类法律的由来。
如此而已。

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任何交易过程，“要约与承诺”是其能够实现的最重要的保证
准确理解“要约邀请”、“要约”、“承诺”三阶段实现交易这个一切交易行为中最基本的“商业特性”，有助于我们理解招投标交易过程中必须把握的重要环节，下面做一简要分析。
“来来来！看一看瞧一瞧了啊，大减价，三十块一件。走过路过不要错过！三十块！一件三十块，全市最低价啊！”
“我要一件”
双方交钱验货，正式交易。

上面这个过程是最简单的只有“要约”与“承诺”就最终实现交易的商业过程。显然，不论是你用暗示也罢，眼神也罢，袖筒里摸手指也罢，要达成交易，这两个步骤是省不掉的。不要钱，尽管拿，那要么是大善人发善款，要么就是商家在做宣传。不管多少钱，上去就拿，要么是“强制征用”，要么是明抢。这两种“钱货交换”实际不构成“交易”。它们是人与人之间相互关系的其他形式，不是“交易行为”。交易，“一个愿打一个愿挨”，是其最基本的特性。货币在其中发挥着重要的杠杆平衡作用，让本来毫不相干的买方期望的“使用价值”与卖方期望的“价值”，达成了一致。
强调一下，物的“使用价值”应包含“物的有用性”及“人的感受性”两个方面的综合属性。这个问题我在第二部《单价合同清单原理》第三篇关于“工料规范”的讨论中有较详细的探讨，有兴趣的朋友可以回过头看一看。

那么要达成一个交易，其中哪些环节是最重要的呢？“要约与承诺”，最重要。为什么这样说？
还是用上面的例子来说明。如果那位老兄到了地摊上，看到一物件满好。问地摊老板：“多少钱一个啊？”-------这是发出了要约邀请。这个要约邀请的效力如何呢？假定这个时候地摊老板顾客很多，顾不过来这位老兄，就没理他。或者地摊老板刚跟老婆吵过架，虽然来摆摊了，但心思没在做生意上，也没理这位老兄。这位老兄一看地摊老板不想做他这单生意，扭头走了。显然，这个时候任何事情都没有被改变。这位离开的老兄任何事都做不了。地摊老板不用为他没有对“要约邀请”做出回应而承担什么责任。这位老兄也不用为自己提出了“多少钱一个啊？”这样一个问题没有耐心等待回答而承担任何责任。这说明“要约邀请”在被邀请方没有回应及邀请方提出中止的情况下，完全是单方面的一种行为，没有双方意愿的任何成分在里面。所以“要约邀请”在交易行为中仅仅是一种初步意向。只有“要约行为”对这种“要约邀请行为”做出了回应，并完成“要约”的过程，这样一个“要约邀请”行为才有存在的价值。
“要约邀请”由于是完全的单方行为，所以在没有得到“要约”回应的情况下，其本身没有任何价值，也不会产生任何后果。交易交易，有了交流，才会有贸易。现在双方只有一方说了话，交流都没开始，贸易又从何谈起呢？

“多少钱一个啊？”“三十块！”------“要约邀请”得到了“要约”的回应。交流发生了，这个时候事件的性质就完全变了。假定买方觉得贵了，或者其他任何生意没法做下去的理由，决定放弃这笔生意，卖方就有权力讲话：“别走啊。二十块，好吧？！”。卖方有权提出这样的“新要约”，要求买方做出回应。买方不理这个茬，继续走路，这就是“拒绝全部的新旧要约”。显然，这个时候与前面提到的“要约邀请”没有回应的情况是完全不同的。最终走掉的这个买方，不但得到了“二十块可能是这个商品最低价”的重要信息，同时他也做出了“二十块我也至少暂时不在这儿买”的“拒绝要约”的决定。买方显然地处于不同于什么信息都没有得到就决定不交易的“要约邀请无回应”的状态。

由于“要约”发出了足够的代表卖方利益的信息，卖方对于悄无声息走掉的买方就有权力讲话了：“哎！你这人怎么这样？问你话呢！你怎么不回答？”------“要约”产生后，“要约邀请”就对等地产生了责任。买方有义务对“要约”表达自己的意思，以给卖方一个交待。

而且，所谓的“言而有信”所体现的双方权力义务关系，这个时候也就完全地体现了出来。买方说，“好吧，三十块我要一个”，卖方说，“不行，三十块不行，要四十块”，那买方自然的反应就是：“咦？你这人怎么说话不算话呢？刚还三十块，现在要四十块”。卖方这个时候就需要给买方一个理由，为什么原来说的是三十，现在是四十：“我以为你说得是那个，这个要四十块”。如果卖方说“你管我怎么说的？！这个就要四十块！”，这个生意就做成麻烦了。

所以，交易中“要约”行为一旦产生，其要害性要高于“要约邀请”，原因就在于交流已经发生，贸易虽然成与不成还在二可之间，准确的代表同意交易的信息已经被完全地传递了过去。对“要约邀请”的这种直接回应，达成了交易两方第一步的共识。由“要约邀请”到“要约”回应生效，这个第一步共识，使得交易能够成功的可能性大增。

虽然双方有了第一步的共识，但其中还有不确定因素。就是买方对卖方“要约”的认可度。如果买方觉得卖方“要价太高”，也即不满意“要约”，他当然有权利不接受这个“要约”。他可以选择提出新的要约邀请“三十块太贵了，二十块行不行？”，也可以选择直接退出交易，“太贵，我不要了”。通常这个时候交易都会进入一个“讨价还价”的过程，以一系列反复的“要约邀请”与“要约”，来一步步缩小双方在达成“最终共识”上的距离。如果这个距离最终没有被消除，则交易失败。一旦这个距离被消除，双方达成一致，则买方都会给卖方一个准确的信号：“我要这个东西了”。这样，建立在双方共识基础之上的“承诺”就产生了。买方这个时候是在承诺“我要这个东西了，并会为这个东西付钱”，而卖方这个时候对应于买方的“承诺”的“最终要约”，就进化成对买主的“承诺”，也即：“这个价位我会在收到钱款之后立即发货”。

如果双方觉得为这个货物需要签订一个合同的话，那显然地双方在“要约邀请”“要约”“承诺”这个商业行为过程中形成的共识，将成为这份合约中最为重要的内容。这就是“要约承诺式”合同产生的根源，也是“要约承诺”行为一旦生效，就不论合约是不是签订，都视为交易行为有效的根本原因。工程合同通常都是中标通知书有效送达之后，不论合同是否签订，都视为合同已经生效，即是这个理由。
从上面的分析可知，在交易行为中，“要约”与“承诺”是不可缺少的，但“要约邀请”就不是那么重要。在法律意义上，“要约邀请”并不产生直接后果。在招投标交易行为中，这代表着“招标文件”在形式上，并不是象通常认为的那么重要。这个问题现在暂不谈，到后面谈招标文件构成时再详细解释。

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2）“要约”阶段
“要约”是卖方行为，是对买方“要约邀请”的回应。其核心内容是接受买方“要约邀请条件”，同时提出“要约条件”。
买方向卖方提出了正式的“要约邀请”，这生意上了门了，卖方需要做些什么事情呢？
显然，首先应该是吃透“要约邀请”中，“标的物的使用价值”。买方要的是个什么东西，这个对于卖方来说是最重要的。“我要一个倒着走的表”如果被卖方理解为“我要一个倒着立的表”，最终交易的结果就成了一个大笑话了。所以，卖方只有确信自己是可以实现“标的物的使用价值”的前提下，再提出自己相对于“标的物使用价值”的“价值”的“要约要求”，才是有意义的事情。
“空中楼阁”这个成语说的就是这个事情。财主提出：“我看上某某家的楼了，听说楼是你盖的，那你也帮我盖一个吧。但我只看上了第三层，完全其他两层我不要，我只要第三层的。你帮我盖起来吧，多少钱我都答应你”。多少钱也盖不了这个东西，那是不可实现的。如果有谁说“一个亿我帮你实现”，那基本上就是往自己脖子上套绞索。
现实中一些看起来很简单的东西，也不一定就有实现的可能。比如我们前面提到的“左右扇的风扇”，听起来很简单，机械原理上实现这样一个东西根本不会成为困难。但这样风扇有安全使用的问题，左右扇有可能产生对人的打击效应，即使带了安全罩也会由于左右扇的剧烈程度而不见得弱化多少不安全性。左右扇的扇页也对风扇的安定放置提出了很高的要求。还有一个与旋转风扇页完全不同全新设计的问题。所以制造这样一个风扇的价钱可能不会低，制造出来也未必能够销售，因为政府的安全限制可能直接导致这样的产品不能上市。最终导致“物的使用价值”不能实现。那接受“左右扇的风扇”这样一个“要约邀请”，并为此发出“要约”，就可能是一个非常不明智的选择。
“倒着走的表”就相对容易实在的多，理论上把指针安装到表盘的相反面，就可以实现“倒着走的表”。或者，调整齿轮组中某个齿轮的转向，就可以达成这个目标。由于这个表是某人特用，所以也不构成“公共安全”问题，销售成功的可能非常大。这样制造一个“倒着走的表”，报出一个与其“价值”相关的价格，就是很现实的。虽然有可能卖方出价会高一些。
除了最重要的“标的物使用价值”的可实现性外，其他“要约邀请”中提出的要求买方也要给予足够的关注，并对其可实现性进行准确的判断，然后决定是否在接受这些条件的基础上，提出自己的“要约条件”，前面说到了，“要约邀请”对卖方的要求可能是多方面的。“要约文件格式”，“要约进程安排”，“要约行为限定”，“要约实现的措施”等等都会提出要求。比如，买方发出的“要约邀请”中，对“要约进程安排”的要求是“三日之内按招标文件要求书面回复报标文件”，可公司章被老板带出去接另一个重要的工程了，四天之后才能回来。回标文件做到符合“要约文件格式要求”，很困难了。怎么办？与发标方沟通协商，临时用公司合同章代替公司章签一下投标文件，等公司章回来马上送一份完全一样的投标文件来代换，并愿意写承诺书，由“两份不同签章文件差异，以合同章签章文件为准。两份文件差异所产生的一切后果，由我方承担”。如果发标方不能接受。就可能要放弃这次投标了。
又比如，“要约行为限定”，“在三日内，必须由法人代表当面送达要约文件”。公司老板不在，这个肯定也做不到。怎么办？与发标方沟通，“法人代表授权人当面送达，可不可以？”，如发标方接受，则请他们发个澄清函过来，确认这样是可以的。那到时派人拿着授权书去就可以了。如果不同意，那就意味着可能不得不放弃。
在招投标交易行为中，上述要约行为对要约邀请行为的反应称之为“对招标要求的实质性响应”。没有对“招标要求”做出“实质性响应”的投标文件，通常都直接被定性为“废标”。“倒着走的表”如果被回以“倒着立的表”，那这个卖方“要约文件”，对于发出“要约邀请”的买方，一点儿价值都没有。所以只能按“废品”来处理。

在吃透所有买方“要约邀请”的要求之后，卖方要做的就是按这些“要约邀请要求”，提出自己的关心的与“标的物价值”有关的价格。注意，我们这里的措辞是“与标的物价值有关的价格”，这句话的意思是指“实现要约邀请要求的所有方面”，包括“标的物使用价值实在过程”也包括“按格式要求的要约文件编制”，“要约行为限定”等等与回标事项有关的一切相关价值。比如，“要约邀请”的“要约行为限定”是“法人代表必须送达要约文件”，法人代表的日生产率，就不大可能是其“授权人”所可能达到的。这样“要约邀请”的“要约行为限定”的价格自然就会高一些。（说明：要约行为限定等一类事项所必须的费用是归属于“投标费用”范畴的，在通常的招标要求中，会限定“投标费用自理，买方不承担任何费用”。这个限定不是说投标就没有费用，而只是说明这样的费用，完全由投标人承担）
这样一项项的费用，按照“投标格式文件中的：工程量清单”要求报出来，要约最重要的内容“买方价格要求”，就提出来了。

除了价格因素，买方在要约条件中也会提出自己其他要求。比如商务方面，会提出付款条件，付款保证等相关要求。在费用上，有可能会提出一些“额外情况下”的要求，比如“不确定性费用，总价的5%”。甚至有时卖方会依据自己的理解，会提出“倒着走的表，最好是每五秒跳一下，不要每一秒跳一下，这样视觉效果更强”的改变“标的物使用价值”的合理化建议，要求买方考虑等。总之，在要约文件中，卖方会想着法子提高附加在“标的物使用价值”上的“价值”，以争取最大化的利益。

现实中难免对“要约邀请文件”提出的“标的物使用价值”不太理解的情况。这个时候，就需要在“要约进程安排”框架下，向买方提出这些问题，要求对方“澄清”。比如，“倒着走的表”，是“表盘刻度同时倒过来，还是只是指针转向倒过来？”，这一类不明白的事项，通常在招投标进程安排中安排出足够的时间，来让卖方提出，以保证交易过程大家准确地相互理解对方的意思。

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4）“承诺”阶段
买方接受卖方要约条件，明确发出同意交易的信号。
“最低价！你给我报一个最低价，如果合适，我就要一个！”
“四十二，要就拿一个。不要我也不能再少了！”
“四十二就四十二吧，我要一个”--------这个就是承诺。
承诺意味着对卖方接受“要约邀请”的情况表示满意，同时接受卖方提出的“要约”条件。
经过上述“讨价还价”过程，最终交易的双方要么趋向一致，交易成功；要么无法达成一致，双方放弃本次生意。对于最终的结果，买方都应该向卖方传达准确的信息。同意交易，买方传达的信息就应该是对卖方“要约”的接受，即“承诺”；对于放弃生意，就是“拒绝要约”。具体到工程投投标上，“承诺”就是对“要约”投标文件的接受，即“中标通知书”；对要约的拒绝，就是“未中标通知书”，或者按招投过程的实际情况，“商业澄清”为取消本次工程项目的招投标。
由于“承诺”意味着向卖方表示“生意成交”，是最终的交易确认行为。前面讲了，在“讨价还价”多轮过程中，“要约邀请”与“要约”是一一对应的，到最终要做出“承诺”的时候，最终的那一组“要约邀请”与“要约”也就与“承诺”产生了对应关系。这就显然地意味着，在做出“承诺”之前，必须将与“承诺”对应的最终那一组“要约邀请”与“要约”进行完整的核查，以确保交易是准确有效，完全达成了自己的意愿，这样才可以做出自己的“承诺”。
所以核查清楚最终一组“要约邀请”与“要约”，及它们与“承诺”对应关系，就是最终承诺做出时，必须做好的工作。
5） “签约、履行、履行完毕”等各阶段
“承诺”做出，意味着双方合意达成，生意已经成交。在“承诺”做出之后，任何理由的对“承诺”的否认，比如“我理解的要约不是你表述的意思”，“我承诺的不是这个样子的”，都会被直接理解为“悔约”而不会被轻易地接受。最普通的交易行为，都明显地带有这样的特征。所以在“承诺”做出的时候，一定要核查与其对应的“要约”及“要约邀请”过程，以确保“承诺”是对“那个要约”的“承诺”，而“那个要约”又是与自己对应的“要约邀请”相对应的。
对于非“现钱现货”的交易，通常在“承诺”之后，大家会签一个合同，来确保交易的履行过程是可控的，也使双方的交易行为上升到“合同行为”，使交易行为上升到具有一定的法律背景的行为。由上面关于承诺的讨论可知，不论“签约”是怎样一个内容，承诺在这个中间起着至关重要的作用。“签约”过程与“承诺”的差异，是不会被承诺所接受的。事实上，“签约”与“承诺”出现差异，相当于双方又需要进行了一次新的“要约邀请”与“要约”轮回，这直接地打击了“承诺”的实际交易效能，所以“签约”与“承诺”之前的出入，应该以“承诺”为准。而“签约”产生的新的“要约邀请”及“要约”，特别是单方行为增加的“要约邀请条件”与“要约条件”，都不会获得“承诺”承认与考虑。如果一定要想让这种承诺之后的“要约邀请”与“要约”能够成立，双方就需要签订相应的“合同变更”，以追加“承诺”的方式，确认这种新“承诺”的合法性。
现实的操作中，由于“追加要约”往往有利于交易主导一方提出“更高”的要求，而与之对应的交易弱方“追加承诺”会处于更加不利的地位，所以交易行为中都尽量避免“追加要约与追加承诺”。所以“追加承诺”是交易过程中应该尽量避免的事情。比如，我们国家向俄罗斯采购了一批“伊尔76”飞机，合同履行期内汇率变化很大，俄罗斯就提出原价完成不了合同，要求涨价。显然，这对于需要这些装备的中国人，十分不利，中国人就拒不接受这种“追加要约”。
出于保护交易行为中弱势的一方，以及保护招投标交易过程中的“公平交易”，我们国家的招投标法直接规定，“追加要约”与“追加承诺”是对“承诺”的“实质性修改”，是不被招投标法承认的“违法行为”。这样设定的道理很简单：如果中标之后，买方要求再压价20%，或者卖方提出“由于某某原因，原报价需要提价20%”，这显然地对对方不公平。另外，如果一家单位以最低价中了标，结果出来之后，双方又约定“追加要约”与“追加承诺”，结果价格反成了最高价，这显然地损害了其他投标方的利益。所以招投标法限制“追加要约”与“追加承诺”，是一种有力的保护招投标交易行为公正性的方法。
要注意的是，招投标法限制“追加要约”与“追加承诺”，并不是限制交易过程中“讨价还价”。事实上，按我们上面所讲的过程，在承诺之前，可以进行多轮的“要约邀请”与“要约”的讨价还价过程。这个时候承诺还没有产生呢。所以合理的“讨价还价”受法律保护，而不合理的突破“承诺”的“追加要约”，才会受到法律的限制。
“承诺”产生之后，意味着招投标工作结束。到了签约阶段，意味着交易已经达成，后面大家就是履行交易承诺的过程。这些已经不是招投标要过问的事情了，是完全不同的另一个阶段的事情。这里我们就不谈了。

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要约邀请，要约，承诺的法律解释：
交易行为由于交易双方是社会经济个体，是自然人或者法人，或者其他经济实体。所以交易行为通常都表现为极大的“个性”。在长期的社会经济行为中，个体的交易不断地进行，不断地发生问题，不断地处理这些问题，就会在整体社会经济的层面上，形成一个为大家所共同接受的“标准化的交易行为”。这个时候，社会就会趋向于把这种“标准化的交易行为”上升到法律的高度，以规范整个社会经济中的同类经济行为。这就形成了各种经济性法律。在国内，与工程招投标交易行为相关的经济性法律，主要是“中华人民共和国合同法”及“招投标法”。这其中合同法关于“要约邀请”、“要约”、“承诺”的相关规定，及招投标法对“实质性响应”及“对投标承诺的实质性修改”的限定是最为重要的。准确理解其中的法律含意，对于正确操作招投标过程，有着非常重要的意义，这里再详细地解释一下：
1、要约邀请
要约邀请是卖方行为。是希望他人向自己发出要约的意思表示。是订立合同的一种预备行为，在性质上是一种事实行为，并不产生任何法律效果，即使对方依要约邀请向自己发出了要约，自己也没有承诺的义务。因此，要约邀请本身不具有法律意义。要约邀请可以是向特定人发出的，也可以是向不特定的人发出的。
2、要约
要约是希望和他人订立合同的意思表示，这是合同法第14条的定义。按此规定，要约在性质上是一种意思表示，其内容是邀请对方和自己订立合同。但仅仅邀请对方和自己订立合同尚不足以成为要约。要约是以和对方订立合同为目的、向对方开列欲订立的合同条款并等待对方接受的法律行为。
3、承诺
承诺是“受要约人”同意要约的意思表示，这是合同法第21条的定义。按此规定，承诺是与要约成对出现的。特定的“要约”，对应的是相应的“承诺”。

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一些常见交易形式的“要约邀请”、“要约”、“承诺”关系
下面就一些实际生活中比较常见的交易形式，寄送价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等，介绍一下“要约邀请”、“要约”“承诺”等概念在其中的关系。（注：关于“要约邀请”、“要约”与“承诺”的解释，我所采用的方法与合同法第15条的规定有所不同。我将“要约”直接定义为“卖方行为”，而将“承诺”定义为“买方行为”，并以交易的基本特性区分“要约”与“承诺”的过程，这是我附加在合同法定义之上的解释方法。个人认为，以交易行为特性来定义“要约”“承诺”这样的司法名词，非常必要。以我的定义形式，可以非常准确地定义交易过程中各方行为，并合理解释交易行为中各方行为（包括国家强制性监管行为）的根本目的。仅凭这一点，就比现有的常规解释来得有力。当然，我的解释仅代表个人意见，对错读者请自行判断）
a)  寄送价目表交易
寄送价目表是一种直接要约行为。它是假定买方总是有“承诺意愿”的一种“一厢情愿”的要约形式，它与我们俗称的“上门兜售”性质很相近。由于“上门兜售”这样的交易过程一般买方在交易最开始的时候对“物的使用价值”并不是太明确，就会在交易的过程中表现为首先去重新明确并评价“物的使用价值”，然后再确定是否接受“兜售方”提出的要约，或者以提出新的“要约邀请”方式形成“讨价还价”，直至最终“承诺”达成交易，或拒绝“要约”取消交易。
“朋友，不好意思，打扰了，我这里有世界上最好的CD，请看看吧。”
“世界最好的CD，什么样子？”
“哦，请看”（拿出一大堆CD）
“哦。有没有2007年的维也纳新年音乐会”
“有的。这里有一张，DVD，100块！”
“我看看。哦，好象还行，80块，拿一张来先听听”
“90，最低价了！”
“好吧好吧，先拿一张听听”
显然，上述这个“上门兜售”的过程，“要约”是卖方先主动提出了的。在交易的过程中，买方化了相当的时间了解“物的使用价值”，也即重新评估了本应该在“要约邀请”阶段进行的对自己需要的“物的使用价值”。这相当于卖方“提醒”了买方“我原来还需要这样一个东西啊”。然后买方再依据自己的对“物使用价值”的判断重新发出新的“要约邀请”，双方讨价还价，直至最终“承诺”。虽然交易是由卖方在买方完全不知情的前提下开始的，但最终生意做成的时候，并不影响“承诺”的效能。
b)  拍卖交易。
拍卖是一种特殊买卖方式。它正好与我们工程人习见的“招投标交易”是一个相反的交易行为。招投标交易行为是“买方一对多，最终选择一个卖方”，而拍卖交易是“卖方一对多，最终选一个买方”。招投标制是卖方进行“要约”竞争，而拍卖则是买方进行“承诺”竞争。当拍卖人高喊着一个个催高的价格的时候，就是眼看着一个个“承诺”在竞争。当没有其他人竞争，最后只有一个“承诺”还在坚持的时候，拍卖人就落锤确认接受这个最后的“承诺”。
这样，拍卖人在拍卖前刊登或者以其他形式发出拍卖公告、对拍卖物的宣传介绍等，属于与上述“上门兜售”性质相同的“要约”。至少是部分的“要约”。拍卖交易过程中，拍卖人报出的竞买底价为“直接要约”，竞买人的出价为“承诺”，拍卖人不断地报出竞买价格，就是在讨价还价，拍卖人击锤（或者以其他方式）拍定为“接受承诺，履行要约”。

d) 招投标交易
招投标是“买方一对多，最后选择一个卖方”的交易方式，应用面非常之广，货物买卖、建设工程、租赁、技术转让等领域，都在采用招投标交易方式。我国在国有土地使用权出让与转让、国有资金为主的建设工程等方面也有强制性规定必须采用招标投标。所谓招标是指招标人采取招标通知或者招标公告的方式，向不特定的人发出，以吸引投标人投标的意思表示。所谓投标是指投标人按照招标人的要求，在规定的期限内向招标人发出的包括合同全部条款的意思表示。招标公告或者招标通知，为买方发出的“要约邀请”。投标是卖方对“要约邀请”的“要约”回应，然后招标人在多个投标人中进行多轮的讨价还价，最终招标人接受中标人的“要约”，为“承诺”。
招投标交易的“买方一对多，最后选择一个卖方”的交易形式，决定了交易中“买方”为交易的主导方。买方主导交易，最容易产生的问题就是买方在保证“物使用价值”的前提下，无限制地压制“卖方”“要约”。化最少的钱办最大的事，是招投标过程中买方最希望达成的目标。但这种“无限制”地压制“买方”行为，会由于买方复杂的原因，比如某个买方刚打完官司，急于得到资金来支付法院“司法债务追讨”，就会不计后果地先拿到项目，然后再考虑后面的资金周转。这样就很容易地产生“恶性竞争”、“报价低于实际成本”等商业问题。同时报出“畸低价”的买方由于自身经营问题，会自然地把自身资金风险带进交易另一方，项目开发方，的项目资金的运转上。比如，项目运作到一半，承包商资不抵债，倒闭了。不论合同终止最终的结算是开发商占便宜还是承包商占便宜，项目开发进度必受影响。这种完全的开发商风险，是免不了的。所以除了产生买方“恶性竞争”损害市场外，“畸低价”中标还有可能产生损害交易双方的风险。
有鉴于此，为了保护“买方主导”交易行为中相对弱势的“卖方”，国家强制性法律通常都对“物的价值”的产生过程要求很严格。比如，对招投标“承诺”之后产生的“合约”，就规定不得有“实质性修改承诺”的内容，或者双方以“追加要约”和“追加承诺”的方式，“实质性修改承诺”的内容。就是对交易行为中处于相对弱势的“卖方”的一种保护。大部分国家都有标准化的“工程计量规则”，这也是从另一个方面保证“物的价值”产生的时候，能够在精细化的基础上，达成合同各有关方的统一理解，从而在“物价值”的根本实质上保护“卖方”。当然，由于工程是“未来型产品”，卖方也会在制造上表现出很大的主导性，这样国家也会在“物使用价值”方面，比如各种“施工规范、材料规范、设计规范、管理规范等”上进行严格的规定，以保护买方利益。

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e) 初始股发行交易
股票交易分两种，初始股发行交易和股市流通交易。股市流通交易基本上可以归类为简单的现货现钱交易，除了“套牢”。初始股发行交易与股市流通交易性质完全不同，这里简单说一说。
初始股发行交易，其交易形式是“卖方一对大众买方，价格固定，大众买方平等”。即初始股股价不会象拍卖交易一样，会让买方竞争，而是平等地以统一价格卖给所有想买这支股的人。股价的“竞争性讨价还价”，是在股市的流通交易中体现的。由于初始股发行交易的交易形式是“卖方一对大众买方”，它就与拍卖交易的“卖方一对多个买方”的交易形式有了相当的相似性。其中最大的相似，就是卖方主导交易。这样，初始股发行的招股说明书是向社会发出的“直接要约”文件，认购股份，为“承诺”，公司发出股票票据为“履行合约”，买卖股份的交易成立。
对于单支股的初始发行交易，基本上可看作是一件简单商品的交易形式。一手交钱，一手交股票。但股票这个“商品”有着与普通商品完全不同的特性。它交易的，是一种“股东权益”，不是简单的一种物品。所以其成交并最终完成权益的交割就会非常之复杂。具体的物，只要拿到物，就基本意味着与物有关的所有权处置权等权力都拿到了。但拿到股票，只意味着拿到了纸头写好的“股东权益”。这种由“股票发起人”制定的“股东权益”规定，就可能有各种各样的解释。所以为了保障“股东权益”的真实性及在交易过程的有效性，发行初始股，国家有着相当严格的审查规定。这样作为“直接要约”的初始股发行“招股说明书”，就体现了非常多的法律性规定，其中关于“物的使用价值”的规定要求是最高的。
这一点与拍卖交易的拍卖公告的要求相同。拍卖活动能进行，国家对拍卖行的从业要求，及关于“拍卖物使用价值”的鉴定，都是要求非常之高的。
事实上，对于一切由卖方主导的“直接要约”交易行为，国家都有相类似的规定。这主要是因为在“直接要约”交易行为中，卖方有着非常大的“信息不对称性”，这是蒙蔽“买方”的先天优势，如果没有非常明确的对“物的使用价值表述方面”的国家强制性要求，这种“信息不对称性”就极容易被卖方操纵，从而达成事实上的不平等交易。为保证交易的公平性，强制性要求对“物使用价值”进行精确合法的说明，就是国家管制卖方主导的“直接要约”交易行为的最主要的内容。拍卖交易是如此，初始股是如此，下面谈到的卖出类商业广告也是如此。

f) 商业广告交易
商业广告促成交易的形式非常复杂。比较常见的商业广告主是商家希望“卖出产品”广告。这样的商业广告基本上都可以如“上门兜售”一样被视为“直接要约（部分）”或“直接要约（全部）”的交易行为。大部分这样的商业广告，都是通过宣传“物的使用价值”来达成买方掏钱“承诺”购买的目的。在一些需要定购或预付定金的产品交易中，比如购买汽车、定制电梯等，需要买方以支付定金型式“承诺”的特性表现的非常明显。所以大部分的商业广告，可以看作是“不包含价格因素的‘部分要约’交易行为”。
“卖出产品”式的商业广告中，也有直接报出价格的，这就是“直接要约（全部）”，当然，报出了价格不一定就是“完整要约”，商家在付款方式及商品构成上留点水份是很常见的，所以通常买方都还有“仔细了解物使用价值”后“讨价还价”的余地。

有“卖出广告”，就有“买入广告”。比如悬赏广告，这个就是广告人掏钱去买“物”（通常更是一种“服务”，比如寻人启示，就是要得到某人的有关信息）。这样发布“买入广告”，就是“要约邀请”；有人提供“标的”，就是“要约”；而广告人同意支付报酬，就是“承诺”。
在悬赏广告交易中，出现“讨价还价”的情况很常见。比如某人丢了包，里面有很多的证件，很重要。“悬赏一千元找包。包内钱款送于归还人，只要证件”。这种广告很多见。然而找到包的人说“必须二千元，没二千元你的包就不见了”的情况也很多见。当然，这种“讨价还价”有很多的法律问题，但这不意味着在交易的基础含义上就不会没有。

悬赏广告还有一个特殊的地方是，它通常是“要约邀请+‘预承诺’”形式。“悬赏一千元找本人公文包。包内钱款送于归还人，只要票据证件”，这既是向拿到包的人发出的“要约邀请”：“请归还我的包”，同时也是“承诺”给拿到包的人：“一千元+包内的钱物，并不追索可能的任何法律责任”。我们可以把这种“要约邀请+‘预承诺’”的交易形式定义为“静候要约”式。即，只要有“要约”符合了“要约邀请”的条件，那也就意味“承诺”同时成立了。此时只有提出“要约”的一方，才有权力对“承诺”提出新要求。也即只有“要约”一方才有权力提出“讨价还价”，而买方要砍价，就是违背“承诺”。所以只要有人完成了悬赏广告所约定的行为，“承诺”即告成立，广告人应依广告支付报酬。
由于商业行为“趋利”动机的驱使，商业广告总是有着强大的生命力。其形式也会由于广告所宣传的交易特性不同而不同。可以说交易行为有多少种，商业广告就可能有多少种。所以对于商业广告，最好是不要单纯地以“一类交易形式”来定性其中的“要约”“承诺”交易行为，还是以商业广告本身所体现出来的交易特性，来分析定义其中的“要约”“承诺”交易行为，比较合理。

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以交易次序定义“要约邀请”“要约”“承诺”关系的不足
关于“要约邀请”“要约”“承诺”的分析，也当然可以按常规理解，忽略行为者的“买卖属性”，而直接按发起交易的次序来“简单”定义。比如拍卖交易，就可以把“发起交易”的拍卖公告视为“要约邀请”，而将“拍卖竞标”看做一个个不同的“要约”，最后以“落锤”为“承诺”。但如此定义，“拍卖交易”就变成与“招投标交易”性质非常相近的一种交易形式了。个人认为，由于“买”与“卖”完全不同的商业属性，忽略这种商业属性而简单以“发起、过程、结束”的次序来定义，反而会造成很多法律问题。比如拍卖与招投标交易，在词法规定中，前者倾向于对“物的使用价值”进行严厉规范，而后者倾向于对“物的价值”进行严厉规范。同样是交易的发起方，为什么要享受完全不同的司法待遇，这个就成了说不清楚的问题了。
此外，如果只以发起次序来确定“要约邀请”“要约”“承诺”的相互关系，则由于交易形式的灵活性，最终确定“要约邀请”“要约”“承诺”将极为困难。比如“上门兜售”交易：
例一：
卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？”
买方：“多少钱一个？”
“五块一个”
“三块吧”
“好吧，三块就三块”。
按交易发起次序来定，卖方的“朋友，永不干一次性水笔，要不要？”应该是“要约邀请”，而买方的“三块吧”是“要约”，而卖方最终说“好吧，三块就三块”这个应该是“承诺”。这个法律性界定应该是没有问题。但我们把这个交易换一个方式进行，事情就奇妙了：
例二：
卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？”
买方：“多少钱一个？”
卖方：“五块一个”
买方：“来一个”
这个交易过程最终不是由卖方终结，而是由买方终结了，奇妙的事情发生了：现在买方的“来一个”成了“承诺”了，而卖方的“五块一个”成了“要约”了。形式非常相近的交易行为，由于少说了一句话，“要约”与“承诺”主体完全被调换。
继续把这个交易过程换一下：
例三：
卖方：“朋友，永不干一次性水笔，要不要？五块一个”
买方：“来一个”
这个交易过程只有两步，那卖方的这一步应该算“要约邀请”还是算“要约”呢？从语言措辞来说，这个与例一的交易方式只把讨价还价过程的“五块一个”合并到一句话里来说了，两句话都是卖方自己说的，所以按例一的定性，这个应该算“要约邀请”。可现在“要约”去了哪里了呢？这个时候“要约”似乎完全地不存在了。
按只有两句话的“最简单”的交易过程，应该是只有“要约”与“承诺”二步。所以，例三的卖方这句话应该被定性为“要约”。奇妙的事情又发生了：例一的“要约邀请”，在例三变成“要约”了。
至此，非常相似的一个上门兜售一支小小的水笔的交易过程，仅仅因为多说与少说一句话，“要约邀请”“要约”“承诺”各方被完全地混淆了。
按司法定义，“要约邀请”是没有法律效力的，而“要约”与“承诺”必须承担相对应的法律责任。如果象上面三个例子，我们连一个行为过程中的“要约邀请”“要约”“承诺”都分不大清楚，我们又如何来给这样一个过程中的各方行为定性法律责任呢？
基于上述分析，个人认为《合同法》第15条是有问题的，应予以修改。

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工程招投标交易模式，适用于大部分工程领域商业交易过程
招投标交易形式在社会经济生活中应用面非常广。大到飞机制造、火箭发射、大型基础设备，小到买个定制的“倒着走的表”，都可以采用招投标交易的方式。我们国家的长征火箭系列在多次的国际发射任务招标中中标，已经不是什么新鲜事了。巴基斯坦投资研制JF-17“雷电”（国内称FC-1“枭龙”），其最早的项目立项是“超七”，就是在美国进行招投标确定中标单位来进行飞机的相关设计，在中国进行相关机身制造的。当然后来由于89年“北京之春”，西方中断一切与中国的军事交往，整个项目被取消。后来在中国相关厂商的动员下，巴基斯坦坚持了与中国的合作，最终才产生了JF-17“雷电”（国内称FC-1“枭龙”）。
总体上来说，在“完全竞争市场”和“有限竞争市场”，买家都倾向于以某种“一对多比选，最后确定一个卖家”的招投标方式来促进竞争，以获得更大的商业利益。所以招投标交易形式是一种很重要但也很普遍的一种社会经济交易方式，学会招投标交易本身的原理，要比只会“套”工程招投标形式，要重要的多。
具体到工程项目领域，招投标交易的应用面仍然非常广。现在有一种现象，一说工程招投标，就指施工总承包招投标，好象在工程领域内除了施工总承包的确定过程之外，其他交易过程都不会用到招投标交易模式，这是一个错误概念。事实上可以这样讲：开发一个项目需要签多少份合同，就意味着开展多少次招投标活动的可能。一个项目开发下来，仅与项目实施阶段有关的合同签个四五十份算少的。这其中除了国家垄断行业指定实施的一些合同之外，其他大部分的合同，比如各种顾问合同，各种施工合同，各种指定供货合同，是开发商使用招投标交易形式最为普遍的方面。这其中各合同涉及的范围很广，并都各具特色。比如顾问合同，就可能包含方案设计、控制性规划设计、施工图设计、地质勘察、施工监理、各型专业监理、投资顾问、各项评估顾问等等一大堆；施工承包合同就至少包括总包、指定分包、专业分包，十几份算少的；指定供货合同包括各型设备、材料、设施等，几十份很正常。同样是设计，控制性规划设计与施工图设计需要考虑的东西就完全不同，招投标采用的具体模式也会不同。
在上述合同类型中，也不一定就是“施工总承包合同”的确定过程是最复杂及数额最大的。一些以生产设备为主要投资的工业厂房工程，比如现代半导体晶圆生产厂，厂房在土建设施上的投资占总投资的份额可能会非常之少。在生产设备，在厂房内“高洁净”要求下的密封、空调换气、恒温恒湿等方面的投资，可能要远超想象。在城市核心区开发一个投资20亿左右地上四层地下四层的商业性建筑，其土建工程施工费（不含围护）也许只需要三四千万，可一个围护工程，可能就得七八千万。所以一个合格的工程合约造价工程师需要从“招投标”的基础原理领域领会它的精神，以从容应对“工程个性”所引致的、必然的、个性化的、各阶段的，工程招投标工作。

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第二篇  工程建设市场基本状况及工程开发主要涉及的合同

第一章 目前国内工程建设市场基本的经济特征
简要介绍一下国内工程建设市场。对国内工程建设市场比较了解的朋友可以跳过这一章。

工程建筑项目在社会经济中的地位
社会经济中的“工程建设”种类很复杂，可以说在社会经济的任何一个层面上，都可能伴随着“工程建设”的发生。比如买卖蔬菜，就可能需要建设一个大的商品交易场。开汽车，就可能需要建设道路加油站等。通常在社会经济行为中，只要是投资过程需要作用于“实体”，则通常都会产生或多或少的对应性“工程建设”内容。只有一些单纯的“权益交易”行为，才不大会直接牵涉到“工程建设”，比如股票、期货、期权、典当、保险等的相对纯粹的“权益性”交易，就基本与“工程建设”无关。
现代社会经济产品主要可以分为两大类型：商业性投资和公共产品投资。商业性投资的投资目的通常是获得预期的投资回报率，有时也会联带考虑项目的“声誉”等附加效应，但一般以直接考虑投资回报为最正常。也即：商业性投资是以“实现项目的价值”为主要目标的。商业性投资一般就社会经济个体主导，这也是社会经济最为活跃进的部分。公共产品的投资通常由政府主导，主要是国防、基础设施、环境保护等与公众生活有关的，通常由于投资数额太大导致个体经营者投资比较难完成或收益相对滞后的项目。公共产品的投资多使用“纳税人”的钱，以“政府投资”的形式进行。公共产品投资通常首先看重 “项目的使用价值”，很多公共产品，比如国防、水利交通设施等的建设如果失败的话，就可能意味着大面积的公众社会生活受影响，这种影响很容易地就会向“社会政治生活”传递，从而影响政府执政能力，所以对于政府性投资，“项目的使用价值”不能被实现的话，通常都会成为重大事件。
现代社会由于私营财团实力越来越大，社会管理体制特别是金融管理体制越来越严密。在本来是政府不大插手的“商业性投资”领域，政府监管力度越来越强；而在本来应该是政府投资为主的“基础设施”“国防工程”等领域，商业资本以“BOT”等项目融资形式，在政府担保收益的前提下，直接进行投资的情况也越来越普遍。所以现在工程项目虽然还是可以按“公共产品”及“商业产品”进行相应的分类，但投资主体有时就比较难区分。一个比较明确的方向是，由于商业资本的“灵活性”，在适当的金融法规保障之下，商业资本的投资范围只会越来越广，越来越活。
在中国，由于社会经济体制是从“计划经济体制”逐步过渡到“社会主义市场经济体制”，一种由“政府行为”直接介入的社会经济活动仍然可以在相当范围内看到。所以在我们国家还有“第三种形式”的工程项目投资形式：“政府指令性商业产品”。比如，大型的工业项目通常由当地政府作为实际的项目发起人，而交由具体国有公司来执行。地区重大项目通常政府指令性要求交给地区内主要建筑工程公司执行等。但坦率讲，这些年来我们国家的“市场化经济”进展非常快，资本体以“BOT”等形式介入基础设施建设，私营经济体经营国防产品都不是什么新鲜事。即使在“地方政府主导的商业性投资项目”的发起过程，也往往能看到纯粹的资本行为在其后发挥着作用。毕竟项目法人制是我们国家正大力推动的项目管理方式。“三峡工程”这样的巨量工程，以“商业竞争”形式开展“项目管理”就是很明显的代表。虽然我们国家在具体的资本运作及项目管理上还存在着各种各样的问题，但进一步加大社会经济生活中资本运作的灵活性，这个趋势已是不可改变，不论这种资本来自国有还是来自私人。

以实现“项目开发的价值”为主要目的的商业性投资项目开发特点
以实现“项目开发价值”为主要目的的商业性投资项目，其最鲜明的运作特点就是“价值”导向性。说白了，就是“赔本生意没人做”。
“商业性投资”的价值导向性，会渗透到项目开发的各个领域。作为项目开发主要部分的“工程建设”，这种渗透性也非常的明显。其中“销售策略”影响工程建设是最鲜明的例证。很多房产开发项目，在开发过程中开发商会表现出很大的意愿“随意工程变更”，其中一个重大的原因，就是对销售品质及市场预测的考虑。我在这个系列第一本的《FIDIC施工合同应用技巧》第1.1.3.4条中说明的，工程承包合同应充分考虑“小业主参与工程竣工验收”的设置，也同样是出于产品销售保证的考虑。其他由于销售节点的需要，工程开发进度必须予以配合。由于销售对市场预测不佳，而放慢工程进度，甚至暂停相关项目开发的情况，也不是什么新鲜事。
作为合约造价人员，应该清醒地认识到自己是处于公司“产品”生产过程中的一个环节，所以一定不能有“我只管做我的造价，销售不关我的事”这样的技术本位思想。应该在坚持工作原则的基础上，主动与销售及其他相关部门密切配合，在公司领导及调配之下，把“产品价值”做到最佳。这其中包括前面说到的适当变更以实现“最小成本下的最大价值”，也包括合约保证“小业主参与竣工验收”，以缩小价值风险，从而达到增大价值的目的。
技术上增大项目“价值量”理论有“价值工程理论”，这个理论不是本文要探讨的内容。有兴趣的朋友可以去找相应的专业书籍来研究一下。

以实现“项目开发的使用价值”为主要目的的政府性投资项目开发特点
相对于商业性投资所导致的项目“价值导向性”。政府性投资项目的“项目的使用价值”的导向性要更强一些，原因当然有我们前面提到的此类项目由于资金来自国家，而政府方面主导开发项目的相关人员通常要的是“业绩”，所以往往都表现的更注重项目“使用价值”方面的东西。比如工程质量，比如工程效益的早日实现，等。除了这些原因之外，政府性投资的项目通常都是基础设施方面的工程，这些工程本身的特点往往是实现技术相对复杂，要求相对比较高。比如大跨桥、地铁隧道、高速路、各型工矿设施等。比起常见的民用建筑，在技术安全的考量上，合约造价人员往往要有更多的重视。
这样以来，合约造价人员在此类项目开发中的主要思路应该是“以合理的成本，实现合理的工程使用价值”。这就需要合约造价人员更多地与技术相关人员紧密配合，更多地考虑“性价比”。与“销售”或者称之为“市场宣传人员”的配合，相对来说就没有商业性投资那么紧密了。在国家审计制度之下的“合理成本”，就是合约造价人员重要的工作内容了。
政府投资“公共产品”与投资“商业产品”的投资运作方式有着很大的相似性。我们国家目前还保留的一些“政府投资商业性产品”的投资行为的管理，只需要参照政府投资“公共产品”的运作方式，并适当考虑“价值因素”，就应该可以理解得很透彻。

第二章 工程建设开发过程中，各主体行为及主要经济关系
本章假定读者已了解基本建设程序，及基本建设程序中主要的政府监管及控制过程。只简单论述在基本建设程序各阶段中，主要碰到的建筑从业单位主体性质，各主体之间的经济关系，及主要合同关系。由于建筑业在社会经济中占有很重要的位置，政府的各级监管是很严密的，各级程序要求也很严格，但这个不是本文要论述的内容。有兴趣的朋友可以查阅相关的文献。