斗胆质疑关于“受理”投标文件的规定

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斗胆质疑关于“受理”投标文件的规定



   
   【重要说明：这是一个敏感的话题；也是一篇笔者感到十分为难的文章。一方面，目前出版的招标师培训教材，基本上采用了有关法规的说法，对于招标人“受理”投标人递交的投标文件做了不少的分析和解释，当然，有些严格的具体要求。另一方面，该培训是全国范围内，对招标采购从业人员的一次正规的再教育和规范。如果，对个别错误的东西，当成正确的规范的做法，无疑是“误人子弟”，后患无穷。



    作为教材的编写专家们，乃至组织这项工作的招标投标协会，无权对国家政府部门的政令作出判断和修改。即使有问题，也只能以此为依据，解释有关问题。



    所以，个人只好斗胆提出不同意见。



    请有关领导考虑；请大家分析和讨论：到底如何看待招标人的有何种“权利”？包括对笔者意见的反驳和批评。



    笔者认真建议：即使有的网友以为笔者的意见是正确的，在国家有关部门未正式发文更正以前，还是以培训教材的“标准答案”为准。因为，那是一种考试，是以正式的文件标准为判分依据的；与理论和学术讨论、争论乃至追求真理是两回事。



                               高子正 2009年 6月】




   即将开展的《招标师》培训和考试工作，是采购与招标领域的一件大事。首先，它是在全国范围内进一步统一人们的思想，提高从业人员认识的一件大事；其次，它又是进一步考核从业人员真实水平，提高服务质量的一件大事。而且，必将为今后实施从业人员“执业资格”铺平道路。



不可避免的，人们会涉及到种种投标文件被“废标”的问题。应该区分：有的属于“封装”问题；有的属于“密封有缺陷，不符合要求”的问题。过去一段时间，人们常常举出各种实例来询问有关专家；而专家一般的是依据有关政令（主要是发改委等7部委的30号令）来回答，凡是不符合招标人密封要求，都可以不受理。



“封装”问题，不宜“废标”。这一点，笔者另有专门文章，不再重复。



如果我们对此问题较真的话，人们必然会问：投标文件的“密封”要求，本意是什么？如果密封有缺陷，不合格，是否真的应该拒绝？



以下所说，是笔者个人意见。无论如何，请不要作为实行的依据，也不要作为考试答题的依据。那些，必须以公布的法律法规和政令为依据。特此说明。



笔者以为，参与投标竞争的，无论有多少家，最后，能够中标并且签合同的，只有一家。这是市场经济下的“招标投标”方式的特点。



它与奥运会等体育比赛不同。奥运会的第一名，可以获得“金牌”；第二名，可以获得“银牌”；第三名，获得“铜牌”；都有一定的荣誉和奖金。



因此，投标方之间的竞争是很激烈的。为了保证招标投标“公开、公平和公正”，为了保证投标人的投标特别是报价等机密资料不泄露，各种“公共采购”大多规定了严格的密封和封装要求。这在实质上，是对投标人的一种保护措施；而各个参与竞争的投标人都能在公平的条件下投标，也间接的意味着招标人可以通过市场竞争而获得比较理想的效果。



现在，人们看到的案例，许多是：投标文件外封的公章“盖”的不合格；有的虽有公章，但是缺了法定代表人的私章；投标文件外包装有破损；投标文件里面的U盘脱落……等等，都不是影响投标文件的实质性内容。



在实践中，那样的投标文件大多数被拒绝。依据就是30号令。



  笔者去年写过一篇体会文章：《学习体会：法定的拒绝投标文件只有一种情况！》。在仔细学习了《招标投标法》和《政府采购法》以后，本人得出结论：





“如此看来，在开标唱标前被拒收的，法定情形只有一种：【在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。】



而我们的相关法规（发改委，建设部等2003年30号令）


    第38条规定：【投标人应当在招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件密封送达投标地点。招标人收到投标文件后，应当向投标人出具标明签收人和 签收时间的凭证，在开标前任何单位和个人不得开启投标文件。

在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，为无效的投标文件，招标人应当拒收。】这一种表达，只是合理的细化，并无意义上的冲突。



该文件的第50条规定：投标文件有如下情形之一的，招标人不予受理：



(一) 逾期送达的或者未送达指定地点的；

(二) 未按招标文件要求密封的。



……



其中，第（一）是重复和补充前面的说法；第（二），则改变了原《招标投标法》的条款。



这样，法律和政令之间就出现了冲突。如果，按照《招标投标法》的规定，投标人提前递交投标文件，招标人只是“签收”，没有别的义务或者权利和“权力”；而按照30号令，招标人有权“受理”即“检查”它是否符合要求。



我们应该如何理解？

gzztitc

笔者的意见是：



第一：“受理”的概念用错了地方。



笔者没有看到有关“受理”的定义。但是，一般情况下，“受理”常常用在政府部门接受单位法人或者自然人向其申请某种审批或者行政许可的时候才使用；它往往代表“公权”处理问题时候的一种称呼。



作为市场经济下的招标人与投标人在法律地位上应该是平等的。





所以，不应该有A公司“受理”B公司的“投标”的说法。



即使对于政府部门的采购来说，也不存在同时既是采购人又是主管部门的问题——那一点，大家的共识是“不能既做运动员，又做裁判员。”



所以，不可能发生“局级的政府采购人”“受理”“科级的国有控股公司的投标文件”之类的事情。



第二，“受理”的做法可能改变了《招标投标法》的初衷：



笔者以为，我们所说的“法定的必须招标”项目，大多数是公共采购范围之内，所以，国家要立法，以保证国家的利益和社会公众的利益。法定的项目，要公开招标，是因为要使得全体国民和潜在的投标人，都有“知情权”，平等的获得有关的信息。而潜在的投标人，在购买了招标文件以后，做了大量的工作，准备投标。届时，他们参加投标，是国家法定给予的保证能够参与竞争的机会，也许可以叫做“投标权”吧。



国家的法律，在赋予招标人很大的权利，包括“定标权”等等之后，也考虑到对于招标人的权力要有制约，所以，下面的条款，【第三十六条　开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。



    招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。】注意：招标投标法这里说的是“收到”；而不是“受理”。上述规定就是对招标人的制约。为什么是“投标人或者代表”而不是招标人自己检查密封情况，显然是让投标人看到自己的投标文件是否被破坏密封导致内容泄露；要求“收到的所有投标文件”，都应当当众予以拆封、宣读”……就是为了防止招标人“钻空子”，以自己的偏好不公正的对待各个投标人。



而参与竞争的机会，不等于最后“中标”。《招标投标法》规定由“评标委员会”负责评标，也是对于招标人的部分制约。



我们可以想一想：《招标投标法》对于涉及到“公共采购”即法定招标投标项目，许多地方都对招标人提出了某种制约，比如：要求尽量采用公开招标；信息公布有指定的媒体；评标要聘请有关专家，还要占到三分之二以上；……唯独会对“签收投标文件”网开一面，不做任何限制吗？



看看30号令，它赋予招标人“受理”投标文件的权力。那么，在实践中，招标人可以受理，也可以不受理；没有明确的标准。那就改变了《招标投标法》的初衷。



第三，规定招标人“受理”投标文件，等于无条件的权力下放。



30号令规定“未按招标文件要求密封的”招标人可以不受理。有两方面的问题：



其一，对下面的不规范做法估计不足。现实是，对于各种法律法规，总是有人想方设法钻空子；俗话说：“上有政策，下有对策”。有不少人制定歧视性的招标文件或者在细微地方故意严格要求，使得投标人十分为难，一个投标人出错，可以怨他自己；几十家投标人也会出错，那就是实施办法的问题了。上千万上亿的项目，因为“封装”不对；因为盖章的位置不对，也会被认为是不符合密封要求而被废标！这种案例，我们见得真是不少！这种招标和投标，已经偏离了真正竞争的含义！笔者看到一些案例，真感到痛心！



此外，从部委管理的角度，那样的提法也太笼统，不利于部委的深入管理。在各种实践的案例中，万一发生纠纷和争议投诉，各个主管的部委在处理调查的时候，比较容易弄清那些招标文件规定的（密封要求等）是合理的；哪些是不合理的，然后下达处理意见。如果只是规定“不符合招标文件要求的”就算为不正确不能接受的，部委在处理时，也难免被动。



特别是在工程的招标投标方面，这个问题比较突出。



涉及这个问题，有两点需要弄清：



一个是：《招标文件》是不是法律文件，不得修改？



笔者以为，根据多数专家的意见和分析，招标文件属于“要约邀请”的法律概念；也就是说，有法律意义的；但是，绝不能和国家的法律法规以及部委政令等相提并论。如果，招标文件有错误或者有违反国家法律法规的条款，应该是不被承认的，可以修改的。



另一个是，如果《招标文件》写明应该如何如何，就必须那样做。笔者以为，对于那些歧视性的条款，以及那些重视细节而忽视实质的规定，应该做出仔细分析，区别对待。错误，及早纠正为好。不要等到开标评标以后，在提出质疑，再决定废标重来。那，对招标人是一个损失，对于国家和社会公众的利益来说，也不是好事。当然，具体问题还要具体分析。对于那种明文规定，投标人必须由XX亲自参加，否则即作为废标处理的规定，就是不合理的。



这两点，还需要各个投标人也理解和支持。



笔者以为，应该回归《招标投标法》，取消“受理”的概念，取消招标人在此事上的“权力”，保证投标人合理合法的“投标权”！





笔者个人才疏学浅，不当和错误之处难免。请有关领导和大家批评指正！


【结束语：


招标师培训教材中，不仅仅依据有关法规，解释了“受理”的规定和做法，有些地方，还进一步解释现实时间中常有的做法。


比如，《专业实务》那本教材的第8章，p214,，就说道：“投标人应该按照招标文件的约定参加开标，招标文件无约定时，可自行决定是否参加开标。投标人不参加开标，视为默认开标结果，事后不得对开标结果提出异议。”】


第p215写到：


【招标人可以按照招标文件的约定，当场核验参加开标会的投标人授权代表的授权委托书和有效的身份证件，确认授权代表的有效性，并留存授权委托书和身份证件的复印件。法定代表人出席开标会的要出示其有效证件。”】


我不禁问：哪里来的这种规定？？ 合理吗？？

Laochan

支持楼主的观点！
《辅导教材》的许多措辞和内容都十分随意，很不严肃。

bidboy

把习惯做法当成法规。已经习惯成自然了！

heluhua

不挑毛病怎么能改进取得共识呢？

dousabao

令人深思的问题。

dianzima

接受：对事物容纳而不拒绝。
接受的反义词：拒绝即不接受。
驳回：驳回的含义：反驳回绝，掉转，回转。法律用语：指法院对诉讼当事人提出的要求认为无理，不予处理的批覆。
受理的反义词是驳回。
----如此看来，接受和受理还是不能混用的！

dianzima

招标人的权利最好是接收还是不接收，不要那个“受理”的权利。

Laochan

受理一词，有两层意思：接受并处理。

dianzima

所以只揽接收权，不要揽处理权。处理还需要判断、思考、决策，不容易做。