对“定标权”问题的第三种声音——零敲碎打 也侃“定标权”5【特稿】

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零敲碎打 也侃“定标权” （系列；连载）

五、 对“定标权”问题的第三种声音

关于“定标权”问题的争论，引发了众人的思考，也引起了我对此问题的深入研究。本人的观点，倾向于提出者钱忠宝一方，但是，有所区别；对于反驳方辩友的观点，也有不同；暂且称之为“第三种声音”吧。

    本人以为，有关政令对招标人的“制约”，实际上是否定了招标人的“定标权”；不但割断了在整个项目和招标投标活动中“责权利”的统一；而且，政令过于“死板”，不利于实施监管。有关部门应及早纠正和补充有关规定。

（一）事出有因

值得深思的是七部委12号令推出的时间，是2001年。在那个时候，参与起草《招标投标法》的原国家计委的工作人员和有关领导，大多数应该还在工作。为什么他们会在此，以非常强调的语气规定招标人“应当”确定“评委会推荐的候选人中排名第一”的为中标人呢？难道他们不知道这样的规定是和《招标投标法》第40条的文字有明显的差异吗？

解释可能有两种：

一种是：有关部门人士认为“权大于法”,“政令”可以不管法律，可以解释法律；在现实生活中，这种情况并不少见；

另一种是：有关参与起草《招标投标法》的人士，认识到，依据《招标投标法》的内涵，保护国家的和社会公众的利益更为“至上”，必须“制约”“招标人”，因为他们并不是真正意义上的“所有人”；

在此思想指导下，特别规定了在定标阶段，对招标人的严格控制措施。
以本人的看法，对“定标权”问题，后一种的可能性更大。这种想法，也是基于理解《招标投标法》的宗旨而提出的。

《招标投标法》的总则中是这样写的：

【第一章　总则

第一条为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法。】

本人的理解：这样的写法，这种顺序，说明它是以强调“保护国家利益”和“社会公共利益”为主要目的；同时，兼顾保护招标投标活动当事人的合法权益。陈川生先生在他的《评标专家指南》里也说到：《招标投标法》是我国民商法领域中的一部特别法，它既涉及私法范畴，也涉及公法范畴（该书的p5)。

自从《招标投标法》颁布实施已经10年，自从12号令颁布施行也有9年。人们会注意到目前两种极端的现象：一个是某些地方的行政管理部门，出台各种管理措施，干扰或者取消招标人的合法权利；另一种是少数招标人，以某种“权力”为后盾，以自己的主观愿望为标准，不服采购与招标的有关规定，不认可招标结果，以种种理由抵制评标委员会试图推翻正常的评标结果，这很可能是一些部门和领导不愿接收钱忠宝先生多年呼吁的原因吧！


来源：中国招标采购社区   作者：高子正（社区特稿。转载请注明作者及出处）
http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-198209064.html

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（二）良好的愿望，不等于严格的执行法律

正如本人前面分析的那样，12号令的初期，含有防止招标人“翻车”的意思，因为那时，评标委员会是招标人负责组建的；参与评标的专家是招标人或者招标代理公司精选的，招标人派代表参加评标的全过程……最后，怎么能不按照评出的中标候选人顺序来确定中标人呢？

但是，不论是出于怎样良好的愿望，这样一种以取消招标人合法权益的方式来制约招标人的做法，在道理上是站不住的，在实践中是有害的。

10年间的发展变化，已经无法类比：现在，一些地方和部门，从单纯的“反腐败”角度出发，从单纯的规范程序出发，忽略实质性要求；在某些地方，不许招标人自由选择招标代理；不许招标人组建和提出评标委员名单，而必须在开标前一天从地方的“专家库”里“随机抽取”；评标时间也许只有一天或者半天，主张专家最好事先对评标内容一无所知……

这样的做法，如何让人们承认评标委员会的“推荐排序”就一定是正确的、最好的呢？实践中，已经有越来越多的人们提出各种质疑，比如，在新办的“中国政府采购报”（财经报办）上，就有好几篇文章对有关问题深入分析探讨，如：

《采购人的需求：存在即合理？ 》中国政府采购报 2010-07-09

《取消现有专家评标制度，如何？》上海市政府采购中心 秦志龙 2010－07－20；

《呼吁成立政府采购项目评标复评委员会》上海市政府采购中心 马正红 2010－08－03；

《评审专家自由裁量权如何制衡》肖钰 2010－08－13；

《采购人不能轻易让“替补队员”转正》 政府采购信息网 2010年8月16日 万玉涛；

《专家打分复核制值得尝试》政府采购信息网 2010年8月16日 张亮；


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（三） 多部委政令的问题和缺陷：

如果我们仔细分析一下多部委12号政令的上述规定，就容易发现存在这样几个问题：

（1）明显的和《招标投标法》第40条的规定不一致，削弱和违反了上述法律条款的规定；

（2）其前提是百分之百的相信评标委员会的结论和排序。而目前的“专家库”里之专家数量的不足和分类不甚科学等原因以及“随机抽取”办法，和评标时间的实际上的暂短，不能确保评标委员会的结论和排序没有错误；

    （3）2009年出版的招标师水平考试培训教材中《案例分析》一科，案例4.45和案例4.46是两个很好的案例分析；“如果，评标委员会错了怎么办？” 。

它们都具体讲述了如何理解法律法规的精神，正确对待评标和定标的问题。如果，我们不能及时修改补充12号令，就必然出现更大的混乱：在实践中，到底是按照哪一个解释去做？是不折不扣的按照12号令，还是按照理解法律法规精神的“案例教材书”上的解释？

（4）在2001年颁布的12号令是一个“暂行办法”；时间过去10年，外界的情况发生了很大的变化，从过去以“国有资金”为主的招标人的招标，发展到多种资金来源，比如中外合资企业的采购招标；民营企业的采购招标（指的都是涉及到社会公共利益的那些），如果不考虑到其他资金的利益，是不利于进一步改革开放的。前些天，发改委鼓励民营企业进入一些“垄断性”领域，那么必然要在采购招标方面有所考虑。

   （5）招标人不愿意或者不能够选择“排名第一”的候选人的情况有多种，除了12号令给出的“中标人放弃”的情况以外，还可能有：评标委员会局部错了；中标人伪造虚假资质或者业绩被查出；中标人依靠“串通投标”或者行贿而中的标；还有可能，招标人采取“综合评分法（即打分法）时，事先制定的评标方法不很科学，没能准确的反映投标人在技术和价格之间的科学合理的关系，导致相差1－2分的投标人，也许排名靠后的，反而实际上更满足招标要求。（资深专家陆通的文章“依法办事——浅谈《招标投标法》实施两三事”；中国招标投标协会2008年4月14转载）即指出了这种现象。

（6）评标报告中附有评标专家有不同意见者，比如：聘请5名专家，其中3名专家同意A公司为排名第一；2名专家认为应该是B公司排名第一；或者，5名专家中，4名一种意见，一名保留自己的意见。这时，应该思考：究竟“真理也可能在少数人手里”，还是少数专家被贿赂而失去公正？

    应当说明：7部委2003年的30号令规定：（第58条）：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”；27号令“第四十八条　使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。”其含义是和12号令一样的。

故而，类似的政令，应该少有一定的灵活性，既便于招标人提出合理的意见，也便于监管部门能够根据具体情况作出合理的决定。


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四 、权利应保证；权力需制约

这是一个目前本人感到困惑的问题：法定必须招标项目的招标人在招标投标活动中，到底有没有“权力”呢？

按说，大多数这时的招标人，不是政府机关，应该没有“权力”——这里指的是“公权力”；那么，在采购招标活动中，招标人到底有没有“权力”问题，如果说有，又是怎样发生的呢？

本人以前说过：

【本人深深的感觉：要想论述清楚在采购与招标方面，中国的“权利”和“权力”关系，是一个比陈景润攻克“歌德巴赫猜想”，还困难许多的问题。希望有更多的人们，更高水平的人们来关注它，研究它，解决它！

对此问题，本人的初步意见是：由于我国采取的是项目法人责任制；所以，当使用财政性资金和国有资金或者其他公共资金的时候，招标人（法人单位），就无形中获取了使用乃至支配这笔资金的“权力”，包括支配相关的“人、财、物”的权力。】

下面，再稍稍深入的分析一下：

第一、由于“官本位”潜规则的流行，我们很多非政府机关的单位的领导，也是有一定行政级别的：比如，副部级的高等院校、正局级的高等院校；正局级的医科大学附属医院；正处级的地方重点医院；正局级、副局级、正处级等等的重点国有企业集团公司；……这些单位的领导，特别是“一把手”，不仅仅享受相应的待遇，更享有代表国家管理的职能和权力。

第二，在使用“财政性资金和其他国有资金”的时候，由于我们是“拨款制”和“银行贷款制”，缺乏相应的监管措施，最多有一个“离任审计”，所以，该单位的领导，就无形中取得了使用和支配这笔资金的“权力”，包括相关的人财物的“权力”。如果，这种“权力”不受到制约，则很可能被利用来“以权谋私”。那么多的贪官之所以一时得逞，也与这种制度不无关系。

对比一下，世界银行项目，采购实体是凭借合同，说明符合事先的评估报告和招标文件要求，世界银行何时后才直接支付款项的；招标人不掌握“钱”。

第三、我们的管理体制上还存在问题，一些地方和部门的领导，既是规则的制定者，又是实施者，还是监督者。比如，前几年揭露的贪官卢万里，他既是省交通厅副厅长，又是某某高速公路建设工程指挥部的总指挥，还是各个施工单位集团公司的董事长。这种“三位一体”的现象，怎么能避免贪污腐败？

第四、虽然，明显的“三位一体”的现象少多了，可是，各种“领导小组”、各种“重点工程指挥部”还是常见。这时出面的“招标人”，并不是真正的决策人。以2009年发生的“格力空调废标案”为例，招标人是“番禺医院筹建处”；而后来律师发现，此“筹建处”和番禺医院不是一回事：它的法定代表人是区卫生局局长。……

第五、现在实行的《法定代表人授权书》，有其优点，也有其弊病：就是让“单位”真正有“权”的人藏在背后不出面，而一旦出了问题，他又可以种种借口不承担责任。这种制度应该加以改进。

“权利”应保证，主要指的是法律法规授予“法人单位”的权利；在《招标投标法》中，各个“招标人”、“投标人”和“招标代理”都指的是“法人单位”；

“权力”应制约，主要指的是涉及到在招标投标活动中，有关的重要人物——自然人。人们应该进一步研究探讨，在采购招标投标中，到底哪些步骤、那些人们可能有“权力”而影响招标评标结果？

本人才疏学浅，一时不能详细划分清楚在招标投标评标的各个阶段，如何辨别“权利”与“权力”问题；还请大家，特别是一些骨干精英网友们共同努力和探讨！


来源：中国招标采购社区   作者：高子正（社区特稿。转载请注明作者及出处）
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sunzhengqi

正如高老师所言这种情况：少数招标人，以某种“权力”为后盾，以自己的主观愿望为标准，不服采购与招标的有关规定，不认可招标结果，以种种理由抵制评标委员会试图推翻正常的评标结果，这很可能是一些部门和领导不愿接收钱忠宝先生多年呼吁的原因吧！
    这说明领导层对此问题也有同感害怕下边乱呀！

zzj0102

高老师的解读，给我们开启了阅读“定标权之争”的另一扇窗口，待仔细阅读并思考后，再作跟帖！

zdy0511

我对文中部分观点有些个人的想法，如言语有误，还请见谅：

1、以取消招标人合法权益的方式来制约招标人的做法，在道理上是站不住的，在实践中是有害的……

我并不认为取消了招标人的什么合法权益，相反，“七部委12号令”保护了招标人，使其非法权益被取消，减少了其滑入泥潭的概率，利大于弊；
2、在某些地方，不许招标人自由选择招标代理；不许招标人组建和提出评标委员名单，而必须在开标前一天从地方的“专家库”里“随机抽取”；评标时间也许只有一天或者半天，主张专家最好事先对评标内容一无所知……   
  
这样的做法，如何让人们承认评标委员会的“推荐排序”就一定是正确的、最好的呢？实践中，已经有越来越多的人们提出各种质疑……

质疑是可以的，百家争鸣、百花齐放是和谐社会的重要标志之一，但是，对国家法律法规的质疑，我个人认为不符合业内技术

人员的基本素质，因为做一个守法公民是国家、社会的要求，也是我们每一个人对自己的基本要求。法律法规是用来遵守的，它有强大的国家机

器来支撑，使其确定其神圣不可侵犯，部门规章是我国法律体系中的下位法，一经颁布，即具有法律效率。

3、如果我们仔细分析一下多部委12号政令的上述规定，就容易发现存在这样几个问题：  
  
（1）明显的和《招标投标法》第40条的规定不一致，削弱和违反了上述法律条款的规定

招标投标法是国家法律，部令是部门规章，按照“宪法”、“法律”、“法规”（包括地方性法规和部门规章）的效率排序，

如部令和招标投标法相悖，以后者为准，这一点，无需争议。至于评标委员会中专家的数量、业务素质、敬业精神等是否可以确保结果最优等问

题，我认为不应该去质疑法规，而应当向国家相关职能部门，尤其是监管部门提出要求，要求他们不要整天坐在办公室搞假大空，要切实履行他

们的义务，为法律法规的切实执行做些实际的工作。此外“聘请5名专家，其中3名专家同意A公司为排名第一；2名专家认为应该是B公司排名第

一……”等又算什么问题呢？

我还想说些其他个人观点：

1、不管招标主体的性质是什么，不论招标项目的规模与性质如何，国家法律法规明确规定必须招标的（公开/邀请），依法履

行招投标程序；

2、法律法规没有要求必须招标的项目（部分民营投资等），请其自由发挥；

3、法律法规没有要求必须招标的项目（部分民营投资等），如果你也搞招投标（在建设工程交易中心备案），请遵循规则，依法履行招投标程

序；


本人在工作中学习并掌握了些皮毛，如有偏颇，权当您耳边刮过的一阵风咯……呵呵。

gzztitc

欢迎6楼的网友发表不同意见！

但是，希望再加上一点“分析”说明理由；那样的话，我们的讨论和争论会更有意义。

zzj0102

　　6楼网友对高老师的观点进行了诸多深入思考，这种精神非常值得肯定。
　　发言中的很多观点，zzj0102是赞同的。
  
　　此外，高老师在“多部委政令的问题和缺陷”一节中，提到的“评标委员会错了怎么办”的案例，个人的解读和老师的看法有一点点差异。
　　zzj0102认为：前两种观点的错误，都在于“适用法律条文的错误”。在发生“评标委员会错了”的时候，应该适用27号令和30号令中关于“重新评审或者重新招标”的规定，而不是适用“选择排名第一”的规定。
　　因为“应当选择排名第一”的规定，只适用于“评标委员会客观公正地履行了自己的义务”这个前提。
  
　　zzj0102认为：政令的规定，本身并没有什么缺陷。发生错误的根本原因，在于没有区分“一般规定和特殊规定”的适用范围，而不是政令本身有缺陷。
　　详细分析见http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=32690&page=2一贴中，我在10楼的发言。

　　我承认我们的法律确实存在着一些缺陷。在西方社会法制相当健全的情况下，法律规定同样存在着可以改进的地方。　
　　但是实践中我们常常会发现：很多情况下，我们以为法律规范有什么问题；而一旦我们对法律规范有了更全面的了解时，往往会得出不同的解答。
　　出于职业敏感，一般情况下，立法者的思维，比我们大多数人的思维都要严谨很多。
　　

gzztitc

对 ZZJ0102定标权问题的回复

    看来，经过讨论，个别问题已经开始统一认识，主要指的是“定标权”说的是招标人的一种“权利”。

   那么，对12号令，如果做如下的补充，是否也可以统一认识呢？

   （措辞尚未仔细推敲）

   “当发生如下特殊情况时，招标人可以向上级监管部门提出申诉：评委会未尽到自己的义务而发生错误的时候；排名第一的预中标人被发现有虚假行为，串通投标等违法违规行为等等的时候；”

经过监管部门的批准，招标人可以按照重新排序确定中标人；也可以全部废标，重新招标。”

是否，请zzj0102和大家讨论。