公共采购法视野下“两法”关系之协调监管论与区别立法问题[转贴]

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公共采购法视野下“两法”关系
   之协调监管论与区别立法问题

          中国招标投标协会 2011-07-15 作者　中央财经大学  曹富国

    【转载者注：色彩是本人在学习时自己加描的，仅供参考】

    内容摘要：关于招标投标法与政府采购法“两法”关系的争论影响了中国公共采购法的理念和基本构造及其实施效果。是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。本文审慎评估了围绕“两法”而构建的监管权的冲突与协调问题，分析了一个司法审查个案对监管权配置的不当判决。本文提出了关于“两法”关系的公共采购法论和协调监管论，提出了我国公共采购法区别立法选择问题和立法建议。

一、引言

    在中国公共采购立法史上，围绕招标投标法与政府采购法“两法”关系问题的讨论曾经出现过二次，这一讨论与中国政府采购法立法模式选择、政府采购法的适用范围、采购程序的设计和适用以及监管权的配置和监管机制设计等有关。目前，这一讨论随着《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》立法工作的分别展开 以及我国启动加入WTO政府采购协定谈判工作 而再次出现一个高潮。由于围绕这一问题的讨论与政府采购监管权在国务院不同部门之间的配置有关，因此对这一问题进行科学和理性思考至关重要。尤为重要的是，由于我国当前为应对国际金融危机而启动的万亿经济刺激计划主要是一个公共工程采购问题。因此，是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。

    本文首先回顾了关于“两法”关系两次讨论的背景及立法处理，揭示在法律层面可能存在的问题。然后本文重点就“两法”确立的监管权配置模式进行审慎的规范分析，并基于一个个案对监管权配置的司法审查进行分析。在此基础上，本文提出关于“两法”关系的公共采购法论和协调监管论，并就我国公共采购区别立法模式及法律改革问题进行了讨论。本为最后就“两法”实施条例立法在监管权配置问题上的处理问题提出了立法建议。

    本文认为，关于“两法”关系的争论曾经影响了《招标投标法》和《政府采购法》的理念和基本构造以及法律的实施效果，尤其是严重影响了法律所特别关注和设计的供应商权利救济机制的实施效果。是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。应以统一政府采购法或公共采购法的概念来看待“两法”关系，即它们都是实质意义上的公共采购法；中国公共采购法区别立法模式的存在有着历史和法律现实的基础，在此模式下法律实施效果在很大程度上取决于执法部门的协调。法律实施部门就“两法”关系所做出的协调努力和达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。未来中国公共采购法可以采取诸法合一的方式，但诸法区别立法模式可能在一定阶段将继续存在，采取何种区别立法模式是未来法律改革应该解决的问题。

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二、关于“两法”关系讨论的回顾

    围绕“两法”关系的最早讨论可以追溯到招标投标法立法的后期阶段，当时，全国人大常委会启动了政府采购法的起草工作。在招标投标法起草组准备将其适用范围包括货物、服务和工程采购，从而使其成为一部实质意义上的政府采购法的时候，财政部门已经准备启动全国性的政府采购改革。然而，主要的规制部门未就以政府采购法替代招标投标法形成共识，最终招标投标法所确立的实际上是一个折中方案，即将招标投标法的强制招标适用范围限制于工程以及与工程有关的货物和服务采购，而其他采购则由政府采购法规制 。 同时，招标投标法也确立了其作为招标投标活动的基本法律的地位 ，以及招标监管权的分配和实施机制 。“两法”关系的第二次争论围绕政府工程采购在政府采购法上的地位问题展开。一种观点认为，应该赋予政府采购法完整的政府采购概念，将工程采购纳入政府采购法的调整范围。而另一种观点认为，政府采购法的调整范围应不包括工程采购，采购对象是政府用于公共管理和为公众服务所需的货物及其相关服务等消费性项目，不包括用于投资目的货物、工程及相关服务的购买。同时，在法律草案的审议中，对是否将工程采购纳入政府采购法的调整范围，也存在截然相反的两种观点。一种意见认为，从工程采购的特殊性来看，在政府采购法的制定过程中，必须充分考虑我国的特有国情和招标投标法已出台的实际情况，衔接好两部法律之间的关系，不能为强调一部法律的“完整”性而破坏整个法律体系的和谐性、科学性。因此，提出两种方案：第一，工程不纳入本法的调整范围，本法只适用于各级国家机关、实行预算管理的事业单位和团体组织使用经常性预算支出所进行的货物和服务采购。第二，如果一定要将工程纳入本法的调整范围，应在草案第二条中将工程界定为招标投标法以及有关行政法规、地方性法规和地方政府规章规定的依法必须招标的工程建设项目以外的工程。生效的政府采购法在政府采购的概念上将工程采购纳入，但同时在第4条规定将工程招标采购排除在政府采购法的规制之外。

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三、“两法”关系争论对法律理念和构造的影响

    关于“两法”关系的争论曾经影响了中国招标投标法和政府采购法的理念和基本构造。这首先反映在法律适用范围的处理上。早期的招标投标法法案曾将政府采购作为其强制招标的范围加以规范。国务院在协调的过程中将政府采购从招标投标法的强制适用范围中排除，但加入了现在招标投标法的第二条。政府采购法确立了较为完整的政府采购定义，将工程采购纳入其中。但政府采购法第4条又将工程招标采购排除在政府采购法的适用范围之外。   “两法”关系的争论还对采购方式和程序构造产生重要影响。在招标投标法上，之前广泛存在于招标投标规范中的“议标”被从招标投标法草案中排除。 从表面上看，这是源自于对“议标”性质的认识，即它本质上是谈判性采购而不属于招标方式，但从根本上看，这是对“两法”冲突进行立法折中的结果。这种影响在政府采购法上也有重要体现。政府采购法虽然规定了一揽子的采购方式，但是它的适用被限定于货物或服务采购。采购方式和程序的不当规制已经对法律适用和采购实务产生了不利的影响。缺乏谈判性程序的招标投标法已经在适用复杂招标采购项目上显得捉襟见肘， 而政府采购法在法律上缺乏工程采购的方式和程序。第三个重要影响表现在对监管权配置方面。下文将予以讨论。

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四、法律存在的问题

    从立法史的角度看，政府采购法对工程采购的安排折中了立法过程中不同的观点，考虑到了招标投标法和政府采购法的协调问题。但是，从政府采购法的运行角度看，法律的规定仍然存在较大的解释空间，使法律在“两法”关系问题的规定上存在模糊和不确定性，为法律的良好实施和运行带来诸多问题，主要是：

    第一，工程是否被纳入政府采购法调整范围，法律的规定似乎是模棱两可的。一方面，从政府采购法的定义条款和立法背景来看，政府采购法是将工程采购纳入政府采购法调整范围，只不过纳入其调整的工程采购要取决于这些工程是否被纳入集中采购目录或者是否达到国务院规定的限额 。但另一方面，政府采购法第4条的规定可能将政府工程采购排除在政府采购法的规制之外。由招标投标法起草部门支持的这一条款显示将工程采购排除在政府采购法适用范围之外的意图。这一意图在政府采购法的其他条款再次得到确认——立法者为政府采购法设计的所有采购方法都只针对货物和服务采购 。  

    第二，政府采购法第4条将通过招标采购进行的工程采购排除在政府采购法的适用之外，但政府采购法第4条对工程采购在政府采购法上适用地位的规定远没有看上去那么清晰。一个不确定的问题是招标投标法在多大程度上适用政府工程采购。限制性的解释是只有招标投标法上的招标投标程序适用政府工程采购，而政府采购法上的其他重要方面则优先于招标投标法适用政府工程采购，如政府采购法规定的采购国货政策，质疑投诉制度以及监管制度等。而扩张性的解释是招标投标法作为一个整体适用于政府工程采购。换句话说，政府采购法意义上的政府工程采购被从政府采购法的范围中排除。限制性解释将导致政府采购的其他制度，包括对政府采购法意义上的政府采购的监管权保留给财政部门，而扩大性解释将导致工程采购被排除在政府采购法规制之外。

    第三，工程采购在政府采购法和招标投标法上有着不同的定义。招标投标法第3条上的“工程建设项目”的含义包括了基础设施和公用事业等诸领域的工程建设项目，其含义不仅包括施工工程，还包括了与工程有关的货物和服务采购。从其实质意义上看，它强调的是一个“项目”产出的概念，即作为诸多经济活动结合的结果而形成的发挥一定经济和社会功能的基础设施或者系统。比如，一个全国医疗紧急救助系统建设项目是招标投标法意义上的公用事业项目，尽管在这一项目下进行的医疗设备采购是典型意义上的货物采购。而在政府采购法上，工程的含义则仅限于建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。这种含义的差异所带来的一个问题是，即使政府采购法意义上的工程采购被排除（根据政府采购法第4条所作出的扩大性解释），它排除的可能也只是建设工程，即招标投标法意义上的“项目”的一部分，与这一项目有关的货物和服务采购仍然要适用政府采购法的管辖。这种情况会带来严重的结果：第一，招标投标法上项目采购具有完整性，将诸多项目因素作为一个整体进行采购可能是一个好的采购政策，而基于“两法”对工程概念定义的不同而作出的解释将割裂招标投标法适用的这种完整性；第二，法律需要对一个工程建设项目下的货物或者服务属于工程、服务或者货物采购进行更加细致的区分，因为这可能导致不同法律的适用；第三，将使“两法”关系的适用更加复杂化。这说明，需要寻找更好的解决办法，在特别法与一般法的关系上进行处理，将招标投标法作为《政府采购法》的特别法来处理。

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五、监管权的冲突与协调

    《招标投标法》与《政府采购法》的适用范围与法律实施的监管权本属于不同的概念范畴，但从我国《政府采购法》立法史或是从法律关于监管权的分配来看，适用范围上的冲突与部门之间监管权的分配紧密联系，适用范围上的冲突在一定程度上是由监管权冲突所造成的。因此，一种协调“两法”关系的思路是协调部门之间关于监管权之间的冲突，从而使对法律的解释和适用达到统一与和谐。

    《政府采购法》规定 ，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责 。这意味着，《政府采购法》将财政部门确立为政府采购的监管部门，但同时也没有剥夺其他部门对政府采购的监管职能，包括对政府招标采购的监管职能。不同的部门，都可以基于不同的法律，甚至同一法律中的不同条款为其监管权找到法律根据。这意味着，一方面，执法部门在对法律理解和适用时，不能任意做扩大解释；另一方面，应该非常强调部门之间在法律适用上的协调，如果可能，尽可能明确法律确立的监管权的涵义。有利的情况是，《招标投标法》和《政府采购法》两部法律都授予国务院在一些问题（尤其是监管权问题）上进一步进行规制的权力 ，法律的实施运行还取决于部门之间的协调。这一问题也在国务院的规范性文件以及部门之间达成的协调性文件中，从一定程度上得到解决。

    （一）招标投标监管权的配置

    尽管《招标投标法》的一个立法宗旨是为了解决多头监管、政策不统一的问题，但《招标投标法》在监管问题上并没有太大作为，它基本维持了部门监管的现状。国务院办公厅的规范性文件对招标投标法监管权的配置进行了具体规定。 根据这一规定：

    国家发展改革委员会指导和协调全国招投标工作，会同有关行政主管部门拟定《招标投标法》配套法规、综合性政策和必须进行招标的项目的具体范围、规模标准以及不适宜进行招标的项目，报国务院批准；指定发布招标公告的报刊、信息网络或其他媒介。有关行政主管部门根据《招标投标法》和国家有关法规、政策，可联合或分别制定具体实施办法。

     对于招投标过程（包括招标、投标、开标、评标、中标）中泄露保密资料、泄露标底、串通招标、串通投标、歧视排斥投标等违法活动的监督执法，按现行的职责分工，分别由有关行政主管部门负责并受理投标人和其他利害关系人的投诉。按照这一原则，工业（含内贸）、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行业和产业项目的招投标活动的监督执法，分别由商务、水利、交通、铁道、民航、信息产业等行政主管部门负责；各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装项目和市政工程项目的招投标活动的监督执法，由建设行政主管部门负责；进口机电设备采购项目的招投标活动的监督执法，由商务行政主管部门负责。有关行政主管部门须将监督过程中发现的问题，及时通知项目审批部门，项目审批部门根据情况依法暂停项目执行或者暂停资金拨付。

    另外，国家发展改革委员会负责组织国家重大建设项目稽查特派员，对国家重大建设项目建设过程中的工程招投标进行监督检查 。

    综上，国家发展改革委员会对招标投标活动进行管理有综合性的权力，包括政策制定权、项目审批权，对国家重大建设项目的招投标有监督检查权等。但是，这种综合监督权是有限的，法律具体规定水利、交通、铁道、民航、信息产业、建设、商务等行政主管部门负责相关领域内的招标投标行为的监督。因此，招标投标法所确立的监管体制，被认为是一个“综合监督为辅，各个部门分散监管为主的体制”  。

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（二）财政部门的法定监管权

    《政府采购法》虽然确立了较完整的政府采购概念，将货物、工程和服务纳入其概念范畴 ，也赋予财政部门作为政府采购监督管理部门的职责 ，但是，法律并没有具体赋予政府采购监督管理部门统一的监管权，这些监管权是由特定法律及其实施规范所进一步明确的。

    在《政府采购法》上，财政部（门）所负有的监管权包括：

    1．指定发布政府采购信息公告的媒体 ；

    2．认定五种主要采购方式以外的其他采购方式 ，因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准 。废标后，除采购任务取消情形外，应当重新组织招标；需要采取其他方式采购的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门或者政府有关部门批准 ；

    3．按预算管理权限和程序进行部门预算的审批 ；

    4．会同国务院有关部门，规定政府采购合同必须具备的条款 ，政府采购项目的采购合同自签订之日起七个工作日内，采购人应当将合同副本报同级政府采购监督管理部门和有关部门备案 ；

    5．依法处理投诉 ；

    6．对采购活动和集中采购机构进行监管 。

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（三）国务院的协调

    在《政府采购法》通过后不久，2002年中央机关采购实施方案又对政府采购法实施中的问题，尤其是监管权配置问题做出进一步规定：

    财政部是中央国家机关政府采购工作的监督管理部门，主要履行下列职责：制定中央国家机关政府采购管理规章制度；编制政府采购计划；拟定政府集中采购目录、集中采购限额标准和公开招标数额标准(不包括工程公开招标)，报国务院批准公布；负责集中采购资金的缴拨管理；负责从事中央国家机关政府采购业务的社会招标代理机构的登记备案；负责集中采购机构的业绩考核；管理政府采购信息的统计和发布工作；负责政府采购管理人员的培训；按法律规定权限受理政府采购活动中的投诉事项；办理其他有关政府采购管理事务 。

    采用招标方式采购的，对招投标活动的监督按照《国务院办公厅印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》(国办发〔2000〕34号)的规定，由有关部门分工负责。政府采购工程进行招标投标的，适用《中华人民共和国招标投标法》。

    由此可见，上述规范性文件对招标投标监管权的分配倾向于维持招标投标法所确立的现状。尤其值得注意的是，对政府采购中“采用招标方式采购的”，该规范性文件要求适用根据招标投标法所确立的监管体制。根据这一规定，即使是政府采购法管理的货物和服务招标采购项目，财政部门也可能没有监管权。这可以被视为是对《招标投标法》下的监管权进行扩张性解释的结果。但是，一个可以观察到的现实是，对于《政府采购法》所管理的有限的招标采购项目，其他部门也并无意履行监管权。（见下文（三）之讨论）

    （四）部门规章之间的协调

   除了国务院的协调努力外，国务院部委之间也寻求在招标投标和政府采购监管职责上的协调。这包括由11部委组成的招标投标部际协调机制以及部门规章在有关监管权方面的协调 。值得注意的是，财政部是这一机制的组成部门，但是与其说它是其中的一部分，倒不如说它寻求将自己排除。因为，该部委联合规章第四条明确规定，关于招标投标部际协调机制的主要职责范围不包括政府采购的货物、服务招标投标，出口商品配额招标投标，以及标的在境外的对外经济合作项目和对外援助项目的招标投标。

    但是这一建立招标投标部际协调机制的规章也反映了部委之间就政府采购的货物、服务招标的监管权所达成的一个重要共识，即工程建设领域的招标不属于财政部门的监管职权，而政府采购货物和服务招标属于财政部门的监管职权 。同时，财政部门制定的招标投标规章也排除了对政府采购货物中的进口机电产品招标投标的监管权 。

    （五）关于协调监管的重要观察

    建立在两部上位法律、国务院两个规范性文件基础之上的这些部委之间的协调努力反映了在政府采购与招标投标监管权配置上的一个重要共识：第一，尽管《招标投标法》确立了其规范一切招标投标活动的基本法律地位，而且在国务院确立的规范招标投标的规范性文件中也没有赋予财政部门任何招标投标监督管理权 ，但是，招标投标监管部门却不打算对属于其传统监管领域之外的政府采购货物和服务招标进行监管管理；这说明招标投标监管部门对《招标投标法》的适用范围做出了重要的限制性解释；这种限制性解释还可能在于，对于所纳入《政府采购法》管理、但不属于招标投标监管部门传统监管范围的一些工程项目的招标投标活动，招标投标监管部门也无意进行监管。通过对中央国家机关政府采购集中采购目录的观察，少数政府消费性工程项目（纳入集中采购目录的是单位公用房建设及修缮和装修工程 ）也被纳入集中采购目录，而招标投标监管部门不大可能对这部分工程采购进行监管。而财政部门似乎也认同了对政府采购法第4条所做出的扩大性解释，即政府工程招标采购所适用的是整个《招标投标法》，而非仅仅是招标投标程序 ，这说明，财政部门对其监管职责也做出了限制性适用，这种限制性适用也反映在它与机电设备进出口招标有关的监管权上 。

    鉴于《招标投标法》和《政府采购法》在其适用范围上都存在着扩张性的法律条文，而且在“两法”适用上存在着模糊性。因此，法律实施部门所做出的协调努力和所达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。

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六、监管权配置的司法审查：对“北京现代沃尔经贸有限责任公司诉财政部”案的评述

    （一）基本案情

    2003年“非典”之后，国家决定启动114亿元的重大医疗救治建设项目，对我国公共卫生救治体系进行规划和建设。采购人国家发改委、卫生部分别委托社会中介机构进行代理。在2004年10月29日、2004年11月19日先后开标合计586台的血气分析仪采购项目中，北京现代沃尔经贸有限责任公司（下称“现代沃尔公司”）在两次投标中报价均为最低，但均未中标。现代沃尔公司认为招标过程存在信息不透明、评标专家组成不合法、招标文件内容不完整等问题，分别向采购人、招标采购代理机构提出质疑，未果；后又向财政部提出投诉，但财政部在法定三十天时间内未能作出处理决定，也没有给予答复。从而现代沃尔公司于2005年3月23日向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。2006年12月8日，北京市第一中级人民法院作出一审判决，财政部被认为行政不作为，一审败诉。

    2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。6月7日，北京市高级人民法院公开审理了此案，未当庭宣判，目前该案仍属于未决状态

    （二）争诉焦点

    ．一审

    原告现代沃尔公司起诉理由：

    （1）本案涉及招标项目是使用中央财政资金的采购，依据《政府采购法》第二条第二款的规定，属于政府采购；又依据该法第十三条，财政部是政府采购的监督管理部门，应依法履行对政府采购活动的监督管理职责。

    （2）依据《政府采购法》第五十五条和第五十六条，无论原告所投诉的违法行为是否成立，财政部作为监督管理部门都应作出具体的行政行为并给原告书面的答复，而财政部的不作为行为直接侵害了原告的合法权益。

    被告财政部答辩理由：

    （1）原告投诉的招标项目是由发改委审核并报国务院批准的重大建设项目，而《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》（国办发[2000]34号）（以下简称《意见》）和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》（2002年1月10国家计委第18号令）（以下简称《办法》）中均有规定：对国家重大建设项目招标投标活动的投诉，由发改委受理并作出处理决定。因此，原告的投诉应由发改委受理并作出处理决定；

    （2）财政部接到原告的投诉后，将该投诉转交给发改委处理，不仅避免了两部门重复处理，而且符合法律规定；且将该情况电话告知了原告，已经履行了法定职责。

    一审法院基本采纳了原告的观点，认为：

    （1）依据《政府采购法》第二条、第十三条以及《政府采购货物和服务招标投标管理办法》第十条的规定，原告向被告投诉的问题属于被告的监督管理权限范围，被告未按《政府采购法》第五十六条的规定，在收到该投诉材料后三十个工作日内，对投诉事项予以回复，应属未履行法定职责。

    （2）被告关于将原告的投诉转交发改委处理，且已将该情况告知原告，已履行了法定职责的答辩理由，缺乏事实和法律依据，不予采纳。

    2．二审

    2006年12月22日，财政部向北京市高级人民法院提出上诉，要求撤销一审判决。上诉理由有三：认为此案中发改委才是负有主管监督职责的部门，原判决认定事实错误，适用法律错误。具体如下：

    （1）原判决认定事实错误

    上诉人财政部认为，一审法院认定事实错误。其一，现代沃尔公司投诉的项目，是国家医疗救治体系项目的一个组成部分，属于国家重大建设项目。对此类项目招标投标活动的投诉，依照《招标投标法》、《关于国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工的意见》(下称“《意见》”)和《国家重大建设项目招标投标监督暂行办法》(下称“《办法》”)的明确规定，应由国家发改委受理并作出处理决定，并非如一审判决认定的“属于财政部的监督管理权限范围”。

    其二，基于上述《意见》和《办法》，财政部在接到现代沃尔公司投诉后，经过联席会议研究将投诉材料转给发改委处理，属于正确履行法定职责。同时，财政部也将投诉移交结果转告了现代沃尔公司，履行了告知义务。所以，财政部对现代沃尔公司的投诉事项进行了积极处理，并非如一审判决认定的“未履行法定职责”。

    （2）适用法律错误

    财政部还认为，一审判决适用法律错误，本案应适用《政府采购法》 第十三条第二款和第六十七条规定及《招标投标法》、《意见》和《办法》。

    《政府采购法》第十三条虽然规定，财政部门是监督管理部门，但该条第二款明确“各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责”；同时在第六十七条中也明确“依照法律、行政法规的规定对政府采购负有行政监督职责的政府有关部门，应当按照其职责分工，加强对政府采购活动的监督”。根据上述条款，以及《招标投标法》、《意见》和《办法》，财政部将现代沃尔公司的投诉转给国家发改委处理，符合法律规定。

    （三）对本案的评述

    对本案的第一个评述是围绕“两法”关系的争论和法律构造已经影响了法律的实施效果，尤其是严重影响了法律所特别关注和设计的供应商权利救济机制的实施效果。

    本案争诉要点在于政府采购与招标投标监管权在部门之间的配置问题。正如前述第四部分所言，《招标投标法》和《政府采购法》在其适用范围上都存在着扩张性的法律条文，而且在“两法”适用上存在着模糊性。因此，法律实施部门所做出的协调努力和所达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。

    但是，本案一审法院显然非常遗憾地忽略了政府部门之间依据有关法律所做出的这种协调努力和成果，从而做出了不当判决。第一，从法律层面上看，尽管政府采购法确立了较为完整的政府采购定义，但是其具体适用范围要视其他条文乃至立法者的本意方面去进行解释。第二，尽管《政府采购法》确立了财政部门为政府采购监督管理部门，但是这种监管职能的具体范围需要依法确定和承担。国务院在其协调部门之间监管权的规范性文件中没有赋予财政部门广泛和完整的政府采购监管权。第三，法院没有从围绕“两法”关系的整体上来慎审审查政府采购和招标投标监管权配置问题，而采信一部分规范性文件，而忽视另一部分规范性文件，这种判决既存在法律适用上的问题，也偏离了政府部门之间达成的协调监管的共识。这可能在一定程度上解释了二审法院为何久托不决的原因。

    本案久诉不决而非常遗憾地偏离了投诉供应商的基本诉求，说明传统司法审查程序对救济供应商权利的效果和效率大存疑问。本案也说明，现行《政府采购法》为保护供应商商业机会和利益而专门设立的质疑和投诉程序未达其效果。因此，对《政府采购法》所确立的质疑和投诉程序制度需要进行审慎的再思考。这已超出本文讨论的范围。

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七、公共采购法视野下“两法”关系的重塑：公共采购观与协调监管论

    （一）现行法律框架下 “两法”关系的公共采购法论和协调监管论

    在《招标投标法》和《政府采购法》“两法”关系问题上，为数不多的讨论都在试图用一个法包含另一个法，或者讨论哪个法是程序法或实体法，媒体也宣扬所谓“两法”“打架”的问题。我的基本观点是，应以统一《政府采购法》或公共采购法的概念来看待”两法”关系，即它们都是实质意义上的公共采购法；中国公共采购法区别立法模式的存在有着历史和法律现实的基础，在此模式下法律实施效果在很大程度上取决于执法部门的协调。法律实施部门就“两法”关系所做出的协调努力和达成的共识对法律政策的统一和协调运行至关重要。同时，这种协调和共识也是当前我们制定国务院条例和未来进行法律改革的重要基础。因此，在处理“两法”关系上，至少在现有法律框架下应该主张公共采购法论和协调监管论。

    关于在公共采购领域存在“两法”甚至“多法”并存的合理性可以从法律发展史的角度来观察。公共采购机制的发展在不同部门之间呈现出差异性，因此，有关主管部门基于其传统职能对该部门的采购或招标机制先后进行了规制，从而在一定历史发展阶段呈现出“两法”甚至“多法”并存的局面。招标投标机制产生于我国改革开放之初，主要应用于工程建设领域，有关主管部门基于其传统职能范围对其逐步规范并使之上升为《招标投标法》律规范应属自然。而由财政部门主导的我国政府采购改革则始于1990年代中后期，财政部门基于其传统职能对政府采购行为进行规制也当属自然。因此，从客观上讲，“两法”甚至“多法”并存的局面表明了公共采购法律的不同方面在不同（工程、货物或服务）部门的发展表现出差异性。这种差异性在欧美公共采购法律发展史上也可以观察到。比如，欧共体关于公共采购的立法工作可以追溯到二十世纪六七十年代 ，在长达四十多年的过程中，欧共体在公共采购立法方面一直采取区别立法的模式，存在着货物、服务、工程、公用事业四个实体性采购指令和公共、公用事业两个公共采购救济指令 。直到2004年，欧共体才将货物、服务和工程三个采购指令合并为统一的公共采购指令 。但它仍然存在着独立的公用事业采购指令 以及两个公共采购救济指令，新的国防采购指令和公私伙伴采购指令也正在制定过程中。因此，在一定阶段多法并存的现象并不奇怪，相反，从采购职能进化史来看，“多法”并存的局面恰恰说明了采购职能的崛起和提升，而这对公共采购制度的发展至关重要。简言之，多法并存本身未必是个坏事，重要的是要从实质意义上认识到这些法律的公共采购法属性，保持采购政策的统一和协调，避免法律或职能重叠或冲突。就此而言，国务院和有关主管部门已经做出了极大努力，“两法”条例立法工作也值得期待。当然，统一公共采购立法可能代表着未来法律改革和发展的一个方向。

    （二）关于公共采购区别立法模式与法律改革的再思考：哪种区别立法模型？

    公共采购的区别立法模式似乎反映了公共采购法律发展的历史和现实，尽管存在着统一立法的趋势。区别立法模式可以存在于民事部门与军事部门之间，如军事采购立法往往独立于一般公共采购法而存在。区别立法还可能基于采购部门的发达程度、采购规制的优先顺序、采购对象特点的差异而存在；如工程采购部门往往先于服务部门而进行立法，从而使工程采购法与服务采购法区分开来。这种立法模式既存在于欧洲公共采购立法中 ，也存在于联合国国际贸易法委员会的公共采购立法中 。对基础设施与公用事业部门采购的特别关注使欧共体特别制定了公用事业采购法，将其适用于在法定公用事业部门提供服务的所有采购主体，无论是政府实体、国有企业实体或是私人企业实体 。同时，规制私人融资基础设施法律关系而确立的特许经营立法或公私伙伴关系法律也是公共采购法律框架的一部分 。

    公共采购的这种区别立法特征在我国也有明显体现，表现为《军事采购法》与《政府采购法》与《招标投标法》等公共采购基本法的区别立法、《招标投标法》与《政府采购法》的区别立法，以及基础设施、公用事业特许经营法律与公共采购基本法的区别立法。就我国《招标投标法》与《政府采购法》之关系而言，我们所提出的公共采购观和协调监管论，是基于对现行法律及其实施的审查考察所得出的结论，目的是为了从实质意义上认识这两部法律，并且在现行区别立法模式下实现采购政策和监管的协调和统一。从一定意义上说，这种主张是对我国区别立法现状的一种妥协的产物。因为，这种区别立法模型产生于部门的传统管理职能，而不是从严格意义上基于采购对象的不同而进行的区别立法。比如《招标投标法》虽然产生于工程建设领域，但它是围绕工程建设项目而构造，而不是典型意义上的公共工程采购法，这与《政府采购法》上对工程采购的定义不同。

    这就提出了未来中国公共采购法律改革的一个问题：中国公共采购区别立法模式将何去何从？它是仍然维持现状的围绕部门监管权而构建的具有或多或少部门色彩的这种区别立法模式，抑或是基于采购对象的不同而进行区别立法，如公共工程采购法、货物或服务采购法？如果维持以监管权为中心而进行的区别立法模式，则应该抛弃”两法”存废的纷争，从实质意义上将它们视为公共采购法而加以完善。如补充《招标投标法》的采购方法，将《招标投标法》管理之外的工程采购纳入《政府采购法》等。另一种区别立法思路是从采购对象的区分上来确定，如将《招标投标法》视为工程采购法。但是，从采购对象的区分上来进行区别立法存在较大的难度，它既缺乏现实法的基础，也需要部门放弃其传统监管权。另外，我国也需要考虑从公用事业采购区别立法的角度来看待国有企业采购的规制问题。这一问题在《招标投标法》和《政府采购法》立法过程中都有大量的讨论，在我国启动加入世贸组织政府采购协定谈判的背景下，对这一问题的讨论将重新出现。显然，这既需要新的公共采购规制理论，也需要新的公共采购规制技术。

    也许一个统一公共采购法立法模式是未来法律改革更值得期待的方向，但是，鉴于公共采购部门的复杂性，在一定历史阶段区别立法模型仍将是我国公共采购法治发展的一个现实，因此，十分重要的是保持区别立法模式下法律适用的确定性以及法律政策和监管协调和统一。

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八、结论与立法建议

    中国公共采购法治的根本问题是法律的现代化、本土化和国际化问题。万亿经济刺激计划使对这些问题的思考变得尤其紧迫。其中关于“两法”关系的认识曾经影响了中国公共采购法的理念、立法模式、适用范围、采购方式的选择和程序设计及其适用、监管权的配置和监管机制设计等。目前，随着《政府采购法》和《招标投标法实施条例》立法工作的分别展开以及我国启动加入WTO政府采购协定谈判工作而可能再次出现一个讨论高潮。尤为重要的是，由于我国当前为应对国际金融危机而启动的万亿经济刺激计划主要是一个公共工程采购问题，因此，是否能够建设一个协调监管的公共采购法治，将对我国万亿经济刺激计划的实施至关重要。

    法律层面上看，《招标投标法》和《政府采购法》在适用范围上都有一种扩张性的条文，这为“两法”冲突留下隐患。尽管《招标投标法》和《政府采购法》的立法者都试图协调两部法律之间可能存在的冲突，但这种冲突和模糊性依然存在。《政府采购法》在工程采购上问题的模糊性为《招标投标法》和政府采购在工程采购法律适用问题上带来了潜在的法律冲突。

    这种潜在的冲突与政府采购监管权的配置紧密相关。分析表明，虽然《政府采购法》的定义性条款包括了工程采购，但在监管权配置上，法律并没有赋予政府采购监督管理部门以统一的监管权。

    《政府采购法》和《招标投标法》都授权国务院协调有关招标和政府采购监管权的分配和实施问题，国务院也对此作出安排。在此基础上，部门之间也就招标投标和政府采购的监管问题建立了新的协调机制，并取得了重要共识。这种重要的共识包括：

    （1）在工程采购的法律适用上，将属于招标投标监管部门传统上监管的工程建设项目采购排除在政府采购规制之外；而其他工程招标采购则属于财政部门的监管范畴；

    （2）对政府采购货物和服务的监管权则属于财政部门。

    这种共识在许多方面澄清了上位法的模糊性，解决了上位法律的不确定性，从而构成了未来《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》的重要立法基础。

    但是，也存在一些问题没有解决。其中一个重要方面与“两法”对工程采购的定义不同。这可能带来法律适用上更加复杂的后果。因此，在工程采购的法律适用上应借助于一般法与特别法关系的理论，将《招标投标法》作为《政府采购法》关于工程采购的特别法对待。这样处理的好处是，第一，在工程采购存在着不同定义的情况下，可以优先适用《招标投标法》上对工程项目的界定，从而保留《招标投标法》意义上的工程采购概念的完整性，也避免增加法律适用的复杂性；第二，在《招标投标法》没有规定的情况下，可以将《政府采购法》上的良好制度（如采购国货和实施其他公共政策的要求）适用于《招标投标法》上的政府工程采购；第三，就监管权的配置而言，由于《招标投标法》（及其实施规则）对工程招标监管权做出了安排，从而无需财政部门对工程招标采购监管权的重复介入。这与国务院有关规范性文件的规定相一致。

    基于以上分析，本文就《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》立法工作提出以下几点建议：1、从公共采购法的角度看待《招标投标法》和《政府采购法》，即它们都是实质意义的中国公共采购法律体系中的一部分 。《招标投标法》与《政府采购法》的关系既不是《政府采购法》与公共采购法之间的关系，也不是“招标” 与“采购”的关系。尽管未来的法律改革可以采取单一法典的立法模型（也可以采取分别立法的立法模型），但是在当前分别立法的背景下，应保证法律适用上的确定性和统一性。

    2、“两法”在国务院规范性文件的基础上已经得到很大程度上的协调，而这种协调在部门规章层面也取得重要共识。为尽可能避免“两法”之间的交叉适用，建议在条例的层面上对工程采购的法律适用作出明确规定。这种规定应考虑现有国务院规范性文件和部门规章之间已经作出的安排和形成的共识。

    3、同样是基于避免“两法”之间交叉适用的考虑，实施条例可以考虑就《政府采购法》下的招标投标程序作出具体规定。这种规定可以考虑到部门之间关于政府采购货物和服务招标方面所形成的共识，但同样重要的是，条例应将招标投标的法律适用与对招标投标的监管权区分开来。这样可以保证不同的招标投标监管部门可以适用统一的招标投标政策。与此有关，条例上的招标程序设计应该与作为上位法的《招标投标法》的规定相一致。

    4、《政府采购法》中的采购程序设计都是针对货物或者服务的。鉴于实践中已经将一部分工程采购纳入《政府采购法》的规制中，因此建议在条例中对工程采购适用的其他采购方法作出规定，如竞争性谈判等。（作者：中央财经大学  曹富国）

    来源：《纪念<招标投标法>实施十周年论文集》

保存时间:2011/7/15
原标题:中国招标投标协会
http://www.ctba.org.cn/list_show.jsp?record_id=157823