汪才华:BOT公路项目施工招标存在问题之探讨

汪才华

BOT公路项目施工招标存在问题之探讨

□ 文/ 汪才华

摘要：BOT公路项目因有效解决公路建设资金缺口而受到推崇，但施工招标中投资人存在应招标不招标、随意邀请招标、指定围标串标、中标价格虚高、最终利用招标骗取银行贷款等问题，这些问题鲜有人关注，而现行的法律法规又缺少规制办法，应该转变政府招商引资观念，全面采用集约、低价公开招标方式，修改相应的法律法规，加强合同、资金往来监管等予以完善。
关键词：运输经济；BOT公路项目；施工招标；虚假招标；阴阳合同

1 引言
BOT是英文build（建设）—operate（经营）—transfer（转让或移交)的缩写，是指政府通过契约授予私营企业（包括外国企业）以一定期限的特许专营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款，回收投资并赚取利润；特许权期限届满时，该基础设施无偿移交给政府。
近年来，随着公路建设速度的加快和国家4万亿投资计划的推出，公路投资来源于政府财政资金、燃料附加税、车辆购置税、国债资金的传统模式受到挑战，项目资本金缺口日益突出，开拓新的资金渠道、增加资金来源己迫在眉捷。2009年全国交通运输工作会议上交通运输部李盛霖部长提出“努力拓宽融资渠道，积极探索建立促进交通运输可持续发展的资金保障机制，做到坚持筹融资渠道多样化，充分利用政府财政资金、金融信贷资金和社会民间资本”。BOT公路建设模式将会越来越多，如何加强BOT公路建设的监管是摆在各级交通建设主管部门面前的一个新的难题。
笔者一直关注于公路工程建设，在近十年公路项目的投标过程中发现，在一些BOT公路项目招标中存在一些问题，一些问题还非常严重，这些问题如果得不到有效解决，将严重影响公路建设市场秩序，影响公路行业的良好形象，影响公路交通事业的可持续发展。
社会上往往较多关注招标选择BOT项目投资人的问题，而很少关注BOT项目投资人确定以后的施工招标问题。本文将从法律和实践角度指出BOT公路项目存在的规避招标、虚假招标的问题，分析产生问题原因，继而提出法相应的规制办法，对于进一步规范BOT公路施工招标具有积极的意义。希望能引起各级公路建设管理部门的重视和社会同仁的认可。

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2 施工招标中存在的问题
2.1规避招标（应招标而未招标）
按照《招标投标法》第二条规定：在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。
第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；
……
按照《公路工程施工招标投标管理办法》第三条规定：下列公路工程施工项目必须进行招标，但涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者利用扶贫资金实行以工代赈等不适宜进行招标的项目除外：
　　（一）投资总额在3000万元人民币以上的公路工程施工项目；
　　（二）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的公路工程施工项目；
　　（三）法律、行政法规规定应当招标的其他公路工程施工项目。
现行BOT公路项目收益主要来自于建成后一定期限的收费权，属于收费公路投资项目。根据《收费公路管理条例》第十八条规定：建设收费公路，应当符合下列技术等级和规模：
（一）高速公路连续里程 30公里以上。但是，城市市区至本地机场的高速公路除外。
（二）一级公路连续里程50公里以上。
（三）二车道的独立桥梁、隧道，长度800米以上；四车道的独立桥梁、隧道，长度500米以上。
技术等级为二级以下（含二级）的公路不得收费。但是，在国家确定的中西部省、自治区、直辖市建设的二级公路，其连续里程60公里以上的，经依法批准，可以收取车辆通行费。
从上面的法条可以得出，BOT公路项目规模较大，本身又属于关系社会公共利益和公众安全的基础设施项目，应该属于必须招标的项目范围，而实践中一些BOT公路项目不经招标就直接发包的做法是不妥当的。
2.2虚假招标

2.2.1应公开招标而采用邀请招标

招标分为公开招标和邀请招标两种方式，《招标投标法》对邀请招标实施严格控制的原则，其第十一条规定：国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标。
BOT公路施工项目一般都属于地方以上重点工程，按照上述规定应经省级人民政府或国家发改委批准，难度较大，而实践中存在一些BOT公路施工项目不经批准就采用邀请招标的现象，一些邀请招标实际上是投资人为了掩人耳目自招自定行为。

2.2.2串标围标

通过上述分析可得知，《招标投标法》及其配套法律法规对BOT公路项目发包基本上是认可公开招标模式，上有政策，下有对策。一些投资人事先允诺某一施工企业中标，再由这一施工企业拉拢一帮投标人参与竟标，通过招标人在招标文件中量身定做资格条件、突击出售招标文件、招标人清标小组对非特定投标人文件挑剔苛刻、评标委员会招标人代表在评标过程中有意向性地向专家以明示或者暗示的方式偏袒或者排斥特定投标人等达到“明招暗定”的目的。
2.2.3虚假招标后签订“阴阳合同”，以达招标人不法目的
虚假招标往往是以畸高的价格中标，中标后通过签订“阴阳合同”骗取银行贷款，严重违反法律法规。

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3 产生这些问题的原因
3.1规避招标（应招标而未招标）的原因

3.1.1招标投标制度本身存在的缺陷

众所周知，招标投标制度是一种国际上普遍运用的、有组织的市场交易行为，是工程承包发包的主要形式，其目的是以合理或尽可能少的价格选择到优质的承包商，最大限度地满足工程要求，相对于其他采购方式来说具有程序规范、最大限度地征求投标者、以公开、公平、公正为原则、双方交易的一次性等特点。但其自身也有一定的缺陷：

（1）、可能达不到招标目的

交易的一次性，招标人和投标人之间没有讨价还价的机会，往往中标的结果是：中标的承包商不是最优的、中标的价格有可能偏高。

（2）、招标需要额外的费用

招标投标期间需耗费大量的人力、物力、财力，投标人的成本最终还是会转嫁到投标报价上，无形中提高中标价。一些招标人缺少自行招标条件，必须委托具有相应资格的招标代理机构办理施工招标事宜，需要额外支付招标代理服务费。

3.1.2一些投资人（招标人）本身就具有施工资质却不能自行投标

近年来，一些具有公路工程施工承包资质的企业利用其公路工程施工、管理经验投资公路建设，其往往希望自行施工或通过招标途径自行中标。投资人自行施工能减少工作流程，从一定程序上能节约建设资金，加快工程施工进度，具有一定的合理性。但这种做法一直没有得到法律上的支持，相反，2007年国家九部委制定的《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》、交通运输部2009年8月启用的《公路工程标准施工招标资格预审文件》和《公路工程标准施工招标文件》中对投资人自身参与资格预审与投标都是采用排斥的做法，让一些投资人干脆放弃招标而自行实施。

3.2虚假招标的原因

3.2.1招标投标制度与投资人追求目标本身存在矛盾

合理低价或最低价中标是招标投标的主要目标之一，这与投资商希望节约投资的实质目标基本是一致的，但另一方面，国内对经招标投标程序确定的价格认可度较高，中标价在某种程度上是投资商向政府提前收回经营权提出经济补偿、公路收费标准或经营年限、向银行贷款、资产评估的重要依据，投资人希望表面建造成本越高越好，中标成本越高，其可能得到经济补偿会多、审批的经营年限可能会更长、获得的贷款会更多，甚至全部花银行的钱来建设投资项目，所以一些BOT公路投资商热衷于“合法”招标后签订“阴阳合同”。

3.2.2缺少对BOT公路项目限价的监管

现行公路项目投标都有限价的规定，对投标报价的监管主要体现在使用国有资金时交通、发改等行政主管部门对概算的控制和造价部门对限价的审批，以防止哄抬投标价、中标价过高的现象发生，而对于一些企业投资、私人投资的项目，法律法规没有造价部门对限价的审批规定，仅体现在行政主管部门对概算的批复。而审计部门一般都认可经过投标程序的中标价格，较少审查其实质是否价格畸高。

3.2.3BOT公路项目邀请招标审批出现法律真空

尽管《招标投标法》第十一条已对邀请招标审批部门作了规定，但是《工程建设项目施工招标投标办法》第十一条前部分与《招标投标法》第十一条基本一致，而最后的规定“全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的并需要审批的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准，但项目审批部门只审批立项的，由有关行政监督部门审批”出现了以下几个问题：

（1）“全部使用国有资金投资或者国有资金投资占控股或者主导地位的工程建设项目的邀请招标，应当经项目审批部门批准”是否意味着像BOT这种不使用国有资金投资的公路项目，采用邀请招标不需审批。

（2）《工程建设项目施工招标投标办法》制定于2003年，其制定时投资体制管理办法是不分投资主体、不分资金来源、不分项目性质，一律按投资规模大小分别由各级政府及有关部门审批。而2004年出台的《国务院关于投资体制改革的决定》中规定：对于企业不使用政府投资建设的项目，一律不再实行审批制，区别不同情况实行核准制和备案制。其中，政府仅对重大项目和限制类项目从维护社会公共利益角度进行核准，其他项目无论规模大小，均改为备案制。这就出现了一个法律真空，核准制和备案制的投资项目采取邀请招标时到底需不需要审批，应该由哪级部门审批。特别是像BOT这种私人投资采用核准制和备案制管理的公路项目，政府各部门本身就给予了许多“超国民待遇”的情况下，难怪随便就可采用邀请招标。

汪才华

4 解决办法
4.1地方政府不得以不招标作为招商引资条件
众所周知，BOT公路项目往往是地方招商引资项目，施工不走招标途径往往获得地方政府的批准或默许，孰不知，这是明显违反《招标投标法》的，地方政府应该转变观念，BOT公路项目不仅关系到投资人自已花自已钱的问题，还关系到公共安全和公共利益，关系到今后几十年的时间里公路使用人（国民）买单的问题，而招标投标无疑对投资人如何花钱、如何选择优质的施工单位、如何确保工程质量是一种最直接、最经济的保证措施和监督方式。
4.2允许投资人自行参与投标
修改2007年国家九部委《标准施工招标资格预审文件》和《标准施工招标文件》、交通运输部《公路工程标准施工招标资格预审文件》（2009年版）和《公路工程标准施工招标文件》（2009年版）中的相应条款，允许有相应资质的投资参股BOT公路项目的法人单位参与项目投标，公开参与竞争，但要出台措施（如评标专家预先审查资格预审文件和招标文件）防止投资人以这些单位中标为目的而“量身定做”招标文件、设置歧视性条款。
4.3严格限制邀请招标，完善邀请招标审批机制
遵循以公开招标为一般，邀请招标为例外的原则，严格限制BOT公路项目施工邀请招标，对《工程建设项目施工招标投标办法》的相应条款进行修改，明确核准制和备案制项目邀请招标的审批办法和监管部门。
4.4采用集约、低价公开招标方式
取消资格预审阶段，采用资格后审投标方式（适当提高资格条件，提高潜在中标人的整体实力），缩短投标阶段之间的时间（法律强制规定的时间不得缩短），尽可能自行办理招标事宜，采用最低评标价法确定中标单位，以达到投资人“优质低价”选择施工企业的目标。
4.5加强对招标限价的管理
行政主管部门应加强对概算的控制，从源头上控制价格虚高；工程造价管理部门应加强对投标限价和中标价的监管，出台招标价格比对机制，防止BOT公路项目中标价格畸高现象出现。
4.6加强合同和资金往来的监督
工商行政管理部门要加强对BOT公路中标项目合同的管理，防止投资人与中标企业签订“阴阳合同”；中国人民银行要加强对BOT公路项目投资人、施工企业银行帐户进出款异常情况的监督检查，防止其利用招标方式“洗钱”。

汪才华

5.结束语
BOT方式投资公路建设为缓解我国公路建设与资金紧张矛盾起到了重要作用，但如何让国际通用的招标投标制度的功能在BOT项目施工招标中得到全面体现，规范投资人的施工招标行为是摆在各级公路管理部门的一个难题。
本文首先引出了公路建设速度加快和资金紧缺的现状，提出了BOT建设模式的必要性；然后指出了BOT公路项目施工招标中存在规避招标和虚假招标的问题；继而分析了产生这些问题的招标投标制度自身缺陷及与投资人目标本身存在矛盾、投资人有资质却无法参与施工投标、法律缺少对招标限价和BOT项目邀请招标的规制办法等原因；最后提出了政府不得以招商引资为借口不招标，行政主管等部门加强对概算、合同、资金往来管理，采用集约、低价公开招标方式，修改相应的法律法规允许投资人自行投标、规范邀请招标等具体措施，对于规范BOT公路项目施工招标具有积极的意义。
由于本人主要以投标人和法律的视角来探讨这些问题，不可避免地存在问题理解的片面性，欢迎社会同仁对此进行批评指正，以利于本人对BOT公路项目施工招标问题的进一步研究。

参考文献

1.任志伟 杨耀荣.《高速公路BOT项目投资人招标问题研究》.山西路华通工程咨询有限公司.山西招标投标网[EB/OL], http://www.sxbid.com.cn/dzhk/magazine_xxxx.asp?i_id=250&m_id=10&c_id=4.
2.罗丽萍.《基于政府视角下的民营公路BOT项目监管问题研究》[J].财政与金融,2009年,第4期:31-34.
注：本文已发表在《中国招标》期刊2011年11月22日，如需引用，请指明该出处。

王毅青

[s:125] BOT项目属于国家融资项目，也是必须招标的项目，其中还有一个问题就是项目法人的问题。即是找投资人还是投融资人还i是投资承建人的问题，对于投资承建人采用什么方法确定，以及是否直接发包等都有很多需要探讨的地方。融资方案、建设方案、运营/养护方案、财务分析、保险方案、移交方案的评审是个关键，而专家库中的专家很多对其不了解。评标专家应该由招标人在社会上寻找，而不是只能随机抽取。对于这类项目的招标，管理机构也要解决好把握尺度的问题，即要放开，又要管严。
关键的问题还不是虚假招标、规避招标的问题，而是财务分析的问题和评标的问题。

学以致用

文章比较长! 去年11月份发表。
占个位置，等有机会面对电脑时，再说下自己对这问题的理解。

汪才华

本文起草时《招标投标法实施条例》并未出台，事实上，《招标投标法实施条例》  第九条已作出以下规定： 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

    （一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

    （二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

    （三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

学以致用

汪才华:本文起草时《招标投标法实施条例》并未出台，事实上，《招标投标法实施条例》  第九条已作出以下规定： 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

    （一）需要采用不可替代的专利或者专有 .. (2012-08-19 08:46) 

对，我在6楼提到了此文去年11月份发表。

学以致用

学以致用:对，我在6楼提到了此文去年11月份发表。 (2012-08-19 09:32) 

对于”邀请招标“这个观点，也值得商榷