联合体投标研究（6）鼓励还是限制？_沈德能：扶持中小企业 应鼓励联合体投标

沈律师

沈德能：扶持中小企业 应鼓励联合体投标

政府采购信息网   2012年9月21日 09:12   来源： 政府采购信息报   作者：沈德能    字号：大 | 小

　　编者按 对联合体投标是鼓励还是限制，这两种态度背后体现的不仅仅是对法律条文如何理解的问题，更体现了对中小企业发展关注与否的问题。沈德能律师在本文中认为，从法律规定和国家政策两个层面来看，都应该鼓励而不是限制联合体参与投标。因此，"拒绝联合体投标违法"这一判断，不仅是学术之争，更是涉及扶持中小企业发展的现实课题。

　　现状：业界对联合体投标权观点不一
　　认为拒绝联合体投标违法和认为拒绝联合体投标合法的观点都有人支持。
　　招标人是否有权拒绝联合体投标？拒绝联合体投标是否违法？这一直是令招标采购业界纠结多年的问题之一。认为拒绝联合体投标违法的"拒绝违法观"和认为拒绝联合体投标合法的"拒绝合法观"均有自己的理由和一定的根据。
　　正方：组成联合体是投标人权利
　　"拒绝违法观"认为：组成联合体投标是投标人的权利和自由，是企业经营自主权的表现，任何人不得限制和干预。其根据有：
　　《政府采购法》第二十四条规定"两个以上的自然人、法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个供应商的身份共同参加政府采购。"同时，只要供应商满足《政府采购法》第二十二条规定的相关条件，就可以自由进入政府采购市场。而任何单位和个人不得采用任何方式，阻挠和限制供应商自由进入本地区和本行业的政府采购市场。
　　《招标投标法》第三十一条规定"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。"此条一方面规定了组成联合体是投标人的权利，同时把"招标人不得限制投标人之间的竞争"规定在联合体的条文当中，明确了招标人不得限制投标人组成联合体来限制投标人之间的竞争。
　　《政府采购货物和服务招标投标管理办法》也有与《招标投标法》相同的规定，都明确招标采购单位不得限制投标人组成联合体，从而限制投标人之间的竞争。
　　反方：拒绝联合体是招标人权利
　　"拒绝合法观"认为：法律对于联合体投标是使用的"可以"一词，从法律规范的角度说，这只是一种授权性的规范，表明投标人具备这种权利，但法律法规中并没有作出"招标人不得禁止联合体投标"的强制性规定，法无禁止即为合法。  《招标投标法》第三十一条的规定，《政府采购法》第二十四条的规定都可如此理解。
　　此外，《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条规定："招标人应当在资格预审公告、招标公告或者投标邀请书中载明是否接受联合体投标。"此条明确规定招标人有是否接受（拒绝）联合体投标的权利，拒绝联合体投标符合此条的规定。
　　而根据《政府采购法》第二十一条第二款"采购人可以根据采购项目的特殊要求，规定供应商的特定条件，但不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或歧视待遇"的规定，采购人（招标人）有权根据招标项目的特点拒绝或者接受联合体投标。
　　呼吁：联合体投标不能拒绝而应支持
　　联合体的投标权符合法律规定，支持联合体投标是国家既定政策。
　　"招投标法条例"规定违背上位法
　　笔者认为，《〈招标投标法〉实施条例》规定招标人有权拒绝联合体投标，这违反了《招标投标法》，是无效的。
　　《招标投标法》第三十一条规定"两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。招标人不得强制投标人组成联合体共同投标，不得限制投标人之间的竞争。"拒绝投标人组成联合体来参加投标就是限制了投标人之间的竞争，《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条明确规定招标人有权决定是否接受联合体投标，明显违反了这一条的规定。根据《立法法》的规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。因此，任何形式的拒绝联合体参加投标都是违反《招标投标法》的，当属无效。招标人不应援引《〈招标投标法〉实施条例》第三十七条来拒绝投标人组成联合体参加投标。
　　拒绝联合体阻碍中小企业发展
　　《政府采购法》和《中小企业促进法》都规定扶持中小企业，拒绝联合体投标违反上述规定，阻碍了给中小企业的发展。
　　《政府采购法》第九条规定的"政府采购应当……促进中小企业发展"；《中小企业促进法》第三条规定"国家对中小企业实行积极扶持、加强引导、完善服务、依法规范、保障权益的方针，为中小企业创立和发展创造有利的环境"。众所周知，中小企业在资金、技术、资质等方面都与大型企业存在差距，无法平等竞争。有些大型招标项目天然就排除中小企业，中小企业要想进入这些项目，最好的办法是与大型企业组成联合体参加投标。拒绝联合体投标就封杀了中小企业进入这些项目竞争的机会，与《中小企业促进法》 "为中小企业创立和发展创造有利的环境" 的要求相违背，也妨碍了政府采购"进中小企业发展"政策功能的落实。
　　拒绝联合体违背扶持中小企业国策
　　拒绝联合体投标违背了鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标来促进中小企业发展的国策。
　　在《国务院关于进一步促进中小企业发展的若干意见》和《政府采购促进中小企业发展暂行办法》发布以后，国务院办公厅又发布《进一步支持小型微型企业健康发展重点工作部门分工方案》（国办函〔2012〕141号）文，明确提出"鼓励大中型企业与小型微型企业组成联合体共同参加政府采购，小型微型企业占联合体份额达到30%以上的，可给予联合体2%～3%的价格扣除。"国家对于鼓励联合体投标，特别是鼓励大中型企业与小微型企业组成联合体投标以促进中小企业发展的国策已经非常明确，在招标项目中就必须具体贯彻这一国策的要求，不得拒绝联合体投标。
　　对联合体投标应予鼓励
　　（1）"拒绝合法观"认为"《招标投标法》第三十一条和《政府采购法》第二十四条的规定对于联合体投标是使用的"可以"一词，从法律规范的角度说，这只是一种授权性的规范，表明投标人具备这种权利。对此笔者认为：法律规定组成联合体投标是投标人的合法权利，在招标投标中，招标人有义务保护投标人的这一权利不受侵犯。（2）虽然法律法规中并没有在文字上写明"招标人不得禁止联合体投标"，但从前文分析就知道，与联合体投标有关的法律已经禁止拒绝联合体投标。（3）从国家对中小企业的基本国策来看，联合体投标不但不能拒绝，还要鼓励。

michale_wolf

法律说可以，投标人可以组成联合体，但招标人有拒绝的权力。
你作为律师，将可以当成了招标人必须接受的东西，可悲。

王毅青

鼓励是一回事，现实是招标人并不愿意面对这么多的一方，虽然有牵头人，但牵扯到责任时，推诿起来更麻烦。

bidboy

对于扶植企业，评分优惠，联合体这些手段作用很弱，还是直接将部分政府采购项目直面接向中小企业采购为好。

zzj0102

个人理解如下：
　　1、条例的规定不违背上位法；
　　2、招标人可以针对项目的特点明确是否接受联合体投标，这与鼓励中小企业发展的政策并不存在冲突；
　　3、撇开规定的内容不说，一个是法律层面的规定，一个政策层面的规定，法律的效力高于政策的效力，指责效力层级高的规定违背效力层级低的规定，这在逻辑上似乎就不太行得通；
　　4、本文插图中的对白近乎荒唐。退一万步说，即使条例的规定真的与国家有关政策相悖，在处理争议时，也应当遵从行政法规的规定，而不是遵从政策的规定。作者系法律人士，不知对此观点是否认同？

沈律师

michale_wolf:法律说可以，投标人可以组成联合体，但招标人有拒绝的权力。
你作为律师，将可以当成了招标人必须接受的东西，可悲。
 (2012-10-26 12:58) 

法律规定投标人可以组成联合体，这就是投标人依法享有的组成联合体的权利，这是企业自主经营权的表现。相关的各方不得侵犯企业的自主组成联合体投标的权利。在招标中，即招标人不得限制企业自主组成联合体投标的权利。为了保障投标人享有的此项权利，在招标人那里就变成了义务，不得限制投标人组成联合体。权利和义务的相对原理是法律的基本原则。

沈律师

zzj0102:个人理解如下：
　　1、条例的规定不违背上位法；
　　2、招标人可以针对项目的特点明确是否接受联合体投标，这与鼓励中小企业发展的政策并不存在冲突；
　　3、撇开规定的内容不说，一个是法律层面的规定，一个政策层面的规定，法律的效力高于政策的效力，指责效力层级高的规定违 .. (2012-11-01 15:26) 

不同意你的看法。《招标投标法》非常明确规定，组成联合体投标是投标人依法享有的权利，招标人有义务保障投标人享有的此项权利（即不得限制投标人组成联合体投标）。所以条例的规定违背了招标投标法。侵犯了企业的经营自主权。

沈律师

王毅青:鼓励是一回事，现实是招标人并不愿意面对这么多的一方，虽然有牵头人，但牵扯到责任时，推诿起来更麻烦。 (2012-10-29 10:52) 

非也。可以看看另外一篇关于“法律责任”的文章。就说得比较清楚。

zzj0102

　　是否接受联合体投标，与扶持中小企业政策没有必然的联系。把《招标投标法》中关于联合体投标的规定，解读成国家利用立法手段扶持中小企业发展似乎有些牵强。
　　个人认为：即使是扶持中小企业，也应当是在政策层面出台相关规定。比如说每年拿出多少采购项目、或多少采购金额针对中小企业；而不是在立法时，特别是在立一部适用于所有交易活动的法律法规时，把这种对某一群体的倾斜、照顾措施具体化到单个法条中，那样不利于规范市场交易活动，反而会破坏市场的正常交易。

　　招标投标，是政府采购的一种常用方式。它首先是一种交易手段，其基本功能应该是促进社会竞争、节约公共资金支出；其递进功能恐怕才是促进宏观调控、辅助经济政策实现等，这些辅助功能包括扶持民族工业、促进本国居民就业以及本国中小企业发展等等。
　　和本文作者的看法一样，我认同政府采购具有多种功能。但是，我们不可忽略的是：政府采购本身就是一种购买行为，在现阶段，连最起码的购买行为都没有被很好地规范以前（即“物有所值”和“充分竞争”都没有充分发挥出来之前），要求政府采购制度发挥一系列的其他功能，是一种舍本逐木的想法，恐怕会对政府采购制度产生拔麦助长的效果。

　　尽管很多政府采购法体系的法律专家们都认为，按照政府采购法的相关规定，对联合体投标资质的判定应当“就高不就低”，但我依然不认为这是一条合理的规定。个人一直认为：按此原则判定资质，只会为挂靠资质提供“合法”渠道。个人不否认采购法立法时，确有一些亮点，但在一些细节上，却似乎有点迷失。

　　同样的道理，基于招标采购的基本功能就是购买，那么作为项目业主而言，针对自身项目的特点提出不接受联合体投标的规定，于法于理都应当享有这份权利。如果招标人连这样的权利都没有了，那是近乎荒诞的。
　　《招标投标法》中，关于投标人可于组成联合体投标的规定，是基于招标人接受联合体投标这个前提产生的；而不能用“可以组成联合体”来对抗招标人的相应权利。

　　个人看法，供批评。  张志军

zzj0102

　　不妨再举个例子。
　　《招标投标法》第45条规定：“中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。”这里就有一个隐性的前提：即这份中标通知书是符合法律规定、符合招标人的真实意思表示的。
　　假如招标人这份中标通知书的产生是不合法的，或者是发错了对象的，我们还能引用这条规定追究撤销该中标通知书行为的法律责任吗？？

　　回到本文的讨论。
　　我们在理解和引用一个法条时，如果不仅仅看它的字面表述，而去理清其立法的渊源、厘清一些法条中并没有显著标明的隐性的适用前提，会不会有另外一种解读呢？会不会更接近于法条的立法本意呢？

　　谨此，与本文作者共思考。