对《条例》第五十七条在实际操作中的疑惑

lixshan

        当工程项目中标通知书发放之后，就进入了招标人和投标人订立合同的阶段。为了保证招标投标活动存在的合法性，《招标投标法》和《条例》及其他法规、规章或文件都做过相类的规定。其中，《招标投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”
        《条例》第五十七条：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招示人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。……”
        《建设工程价款结算暂行办法 》（财建[2004]369号 第二十二条：“发包人与中标的承包人不按照招标文件和中标的承包人的投标文件订立合同的，或者发包人、中标的承包人背离合同实质性内容另行订立协议，造成工程价款结算纠纷的，另行订立的协议无效，由建设行政主管部门责令改正，并按《中华人民共和国招标投标法》第五十九条进行处罚。”
        但一般的工程建设周期都比较长，在漫长的周期不可预见的情况很多，因此，一般的施工合同中都列入的对风险的处理方式。其中，有对风险范围以外合同价款调整方法，举例，比较常见的有：“设计变更、现场签证、经济洽商所发生的工程量，其单价由承包人提出，经发包方和监理公司核准确认后，按实际发生的工程量，在工程结算时统一调整并支付，不与进度款同期支付或扣减。投标文件中有相同或类似单价的，执行投标文件，无相同或类似单价或发包人不同意按类似单价执行时根据2008年《XX市建设工程计价方法》和《XX市建筑工程预算基价》、《XX市装饰装修工程预算基价》、《XX市安装工程预算基价》和工程当期市场价格双方协商后确定。”
        那么这里就存在一个问题，如果在建工程发生重大结构变更，重大到什么程度呢？就是原来的工程和实际要建的工程完全不是一回事，面目全非了——建设规模变了，投资变了，结构形式也变了，则一定属于风险范围以外的事件，那么能否按照上述方式调整价款？前提条件是原中标人仍具备履约能，也就是说还有能力继续承包这项工程，也就是说原中标人的资质、资金、项目班子配置相对变更后的项目仍然符合法律法规的规定。如果能按照上述方式调整价款，那么招标投标活动还有什么意义？因为标的已经完全不是同一个标的了。如果不能按照上述方式调整价款，那么是不是应该重新订立合同？如果订立合同是不是明显违反了《招标投标法》《条例》和其他相关法律法规的要求？如果也不能重新订立合同，那么是否就应该重新组织招标？原中标单位仍然可以做为潜在投标人参与招标投标活动，可《条例》第三十四条规定：“与招标存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。……”招标人与投标人已经过了一轮招标，双方一定存在利害关系，那么谁能保证不“影响招标公正性”呢？而且《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”实际上工程已经在建，双方肯定已经进行过实质性谈判了，那么原中标人再去投标是不是违反这法律规定呢？
        有的地方对类似情况做出了官方的规定，比如：“在合同履行中，原合同范围内项目与工程量变化，导致变更价款超出原合同价款±20%以上，应提供具有相应资质的第三方造价咨询机构出具的造价审核资料，以及建设工程变更所需的相关要件，办理合同变更备案手续。”这个合同变更是否就是标的、价款的实质性背离呢？
        这个问题困扰了我很长一段时间——当然了，本身参与招标工作时间并不长——一直没有得到很好的解答。很可能我已经陷入了一个误区，真诚希望前辈们给予指导！先谢谢了！   

lixshan

补充：如果原中标人不能参加新的投标活动，那岂不是有背招标活动“公平公正公开”的基本原则？因为理论上原中标人是经过优选后的结果。

wu·明松

等会上了公交慢慢看……[s:125]

芥末小生

1、《条例》第五十七条明确了双方签订合同的依据，可以细化和补充，但不能违背招文和投标文件等内容。不违背这一条，签订的合同是合法的。中标人依据合同约定履行相应义务。
2、工程变更是家常便饭，重大变更也时常发生。楼主说的这种变更是规模变了，投资变了，结构形式也变了，不是项目性质变了吧？如果真是项目性质都变了，那就麻烦大了，起码不符合规划要求，申请变更去吧。如不是性质变化，个人认为这种规模或投资的变化一般不影响中标人履约条件，可继续履约，调价方式按合同条款执行，就是结算过程有些艰辛。
个人片面分析，不全面之处请谅解。

wu·明松

1.若工程建设项目在履行合同的过程中，产生了如楼主所说的“结构等巨大变更，甚至面目全非”这种情况，这时就不只是重新招标或合同变更那么简单了，可能从上到下，从项目建议书、可研报告及批复都有重大变更，这样就已经不是一个项目了，可能得重新审批。这种情况是非常少见的，就算真的在合同履行的时候遇到，则可以通过对现有完成部分进行如实结算，补偿中标人损失，并解除合同。因为虽然巨大变更以后，有可能原中标人仍具有履行合同的能力，但是由于变更后的项目，要求的条件和资质会产生变化，原中标人不一定是新项目的最佳合同履行者。
2.经过重大变更后，招标人必须重新获得审批，对项目重新招标，我认为此时，原中标人是可以作为潜在投标人参与投标的。根据博弈论，招标人和投标人、中标人之间本来就是一个博弈的过程，合同本来就是为了尽可能的统一目标，当合同解除，利害干系并不大。况且，楼主自己也说了，是重大变更，工程面目全非，面对的是一个几乎全新的项目，此时并不存在多少不公平。正因为变更如此巨大，重新招标以后，面对的项目也大不相同了，方案变了，报价未知，何来对这些实质性内容在签订合同前进行过谈判？
再次声明，本人理论和实践经验都非常浅薄，有不对之处，望谅解

starnust

有的时候太深入就会转牛角尖。变更符合规定，有三方签字认可，就继续执行呗。
如果确实属于需要重新招标的，那就是新的项目了，那就可以按照新项目进行走流程，符合条件的iju可以继续参与招投标

lixshan

418426043:1.若工程建设项目在履行合同的过程中，产生了如楼主所说的“结构等巨大变更，甚至面目全非”这种情况，这时就不只是重新招标或合同变更那么简单了，可能从上到下，从项目建议书、可研报告及批复都有重大变更，这样就已经不是一个项目了，可能得重新审批。这种情况是非常少见的，就 .. (2013-02-28 17:31) 

谢谢前辈。我会认真研读您的建议。

lixshan

418426043:1.若工程建设项目在履行合同的过程中，产生了如楼主所说的“结构等巨大变更，甚至面目全非”这种情况，这时就不只是重新招标或合同变更那么简单了，可能从上到下，从项目建议书、可研报告及批复都有重大变更，这样就已经不是一个项目了，可能得重新审批。这种情况是非常少见的，就 .. (2013-02-28 17:31) 

谢谢您。我会认真研读您的建议。我招标知识比较浅，需要边查阅资料边思考，可能要明天才能和您讨论。谢谢您。同时谢谢所有关注这个帖子的前辈。

lixshan

芥末小生:1、《条例》第五十七条明确了双方签订合同的依据，可以细化和补充，但不能违背招文和投标文件等内容。不违背这一条，签订的合同是合法的。中标人依据合同约定履行相应义务。
2、工程变更是家常便饭，重大变更也时常发生。楼主说的这种变更是规模变了，投资变了，结构形式也变了， .. (2013-02-28 17:23) 

谢谢您的关注。我只是个初学者，需要明天边查资料边和您讨论，谢谢您。

lixshan

starnust:有的时候太深入就会转牛角尖。变更符合规定，有三方签字认可，就继续执行呗。
如果确实属于需要重新招标的，那就是新的项目了，那就可以按照新项目进行走流程，符合条件的iju可以继续参与招投标 (2013-02-28 20:15) 

谢谢您。前辈都认为需要重新招标。有时我确实有点钻牛角尖。谢谢。另外三方签字认可是指什么？