汪才华：论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例

汪才华

对于高速公路建设项目，自行招标的情况非常普遍，交通部的范本做得较为完善，按照国家发改委的规定，自行招标达到一定条件招标人可以采用。

汪才华

一般来说，国道主干线项目或纳入国家重点项目的高速公路，在立项时招标组织形式，由国家发改委批准。对于纳入省重点项目的高速公路，在立项时招标组织形式，由省发改委批准。

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3.5 本次招标要求投标人注册资本不少于3000万元人民币、必须取得国家或省级有关部门颁发的有效安全生产许可证（有效期至2010年4月30日以后）；本次施工招标不接受下列单位的投标：

3.5.1原已通过二广高速公路怀集至三水段机电工程资审而未递交投标文件的投标人；

3.5.2涉嫌二广高速公路怀集至三水段第47标段围标、串标的投标单位；

3.5.3二广高速公路怀集至三水段第37标段的中标人。】

以上这些可能找不到法律依据，但在实际中，这些是大量采用的。通过资格预审没来投标的，若采用的是有限数量制，就导致投标人数量少于招标人预期，也就是招标人选择的余地少了，竞争程度减低，所以有些地方对这样的单位是有处罚的。涉嫌围标串标，重新招标时当然不能再来，但这么写在公告里的还没见过，我们这里都是招标办给我们说一下，这些单位不卖给他们就是了。

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对“二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程第47合同段因第一中标候选人涉嫌串标而流标，引发第二中标候选人上海经达诉广东省交通厅行政行为错误案”的初步分析

    一、主要情节：

（1）2009年5月，招标方肇庆市广贺高速公路有限公司（以下简称“广贺高速”）对外发布了二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程（以下简称“怀三高速机电工程”）的招标公告。【点评：说明这是有关公开招标的项目】

（2）7月下旬，广贺高速向通过怀三高速机电工程47标段资格预审的10家申请人发出投标邀请，10家受邀人包括上海经达实业发展有限公司（以下简称“上海经达”）和广东新粤交通投资有限公司（“广东新粤”）。

（3）8月中旬，广东新粤多次通过打电话方式向上海经达提出配合投标，上海经达予以了拒绝并对通话进行了录音。

（4）9月4日，开标日如期而至，最终递交投标文件的投标单位只有7家，除上海经达和广东新粤外，其他五家单位竟然都投了没有中标可能的“自杀价”，其中还有两家单位投标报价低于现场抽取下浮系数后确定的最低限价而当场被废，广东新粤投标报价排名第一，上海经达排名第二。

（5）9月14日，一封题为《如此异常的开标结果背后隐藏着什么》的投诉信以特快专递方式，由上海经达发往广东省交通厅。（9月15日签收）【点评：是否正式投诉，举报？】随后，9月28日，上海经达将串标的电话录音“铁证”摆到了广东省交通厅的台面上。

广东省交通厅向本刊记者提供的当日会议纪要显示，上午10时，共有交通厅监察室、基建处、业主单位广贺高速、上海经纬四方9名代表参加了此次会议，上海经纬公司现场提供了一个光盘和一台MP3，二者内容相同，为经纬（化名）公司与被投诉人电话录音材料。

9月28日，招标人就新达公司的举报召开了情况说明会，会议上，招标人向新达公司透露：工程评标结果是共有5家公司为有效投标，广东新粤和新达公司分别为第一和第二中标候选人。


（6）2009年10月22日，省交通厅确认广东新粤涉嫌串标导致中标无效，同意广贺高速提出的经肇庆市交通局初审的重新招标的申请。

（7）查询到，2010-2-24业主方面发布招标公告（没有“重新”的字样）。其中，资格条件说明：

【3.5 本次招标要求投标人注册资本不少于3000万元人民币、必须取得国家或省级有关部门颁发的有效安全生产许可证（有效期至2010年4月30日以后）；本次施工招标不接受下列单位的投标：

3.5.1原已通过二广高速公路怀集至三水段机电工程资审而未递交投标文件的投标人；

3.5.2涉嫌二广高速公路怀集至三水段第47标段围标、串标的投标单位；

3.5.3二广高速公路怀集至三水段第37标段的中标人。】

问题：尚没有公布“中标人”，这里指的是谁？广东新粤，还是上海经达？

    （8）2010年3月17日，广东省交通厅向新达公司发出《关于二广高速公路怀集至三水段机电工程第47合同段招标投标有关问题的复函》，告知依据《广东实施〈招标投标法〉办法》第40条规定，同意重新招标，并禁止广东新粤投标。于是，新达公司决定将广东省交通厅告上法庭。


（9）2010年6月2日，广贺高速在广州市工程交易中心网站上公示了重新招标的中标候选人.（公示7天）
本人查询到，中标候选人为:北京云星宇交通工程有限公司 浙江浙大中控信息技术有限公司 江苏安防科技有限公司.其价格为： 15105.1131 15105.1998 14961.4979 。

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二、初步分析：

2.1 进一步学习《招标投标法》，我的认识明确了


2.2 其他专家的参考文章

2.2.1 清华大学教授 王纂正2006年，在首届招标投标高层论坛上的书面发言（摘录）

2.2.2 中国招标投标协会网站2012-10-09 转发的文章《标书算术性错误能否澄清》（原载“中国招标采购管理”杂志创刊号，作者是徐振龙。其中，说到：
2.2.3 陈川生老师在《评标专家指南》一书的第二修订版里，也分析了类似的案例，我选择了两个。请看扫描图： 以上内容，另外发帖，请参看：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=79389&page=2

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2.3 案例的具体问题的分析 （修订版）

据汪才华等网友提供的以及搜索到的资料介绍而进行的初步分析：

【二广高速公路怀集至三水段，在肇庆市怀集县与规划的国家高速公路汕昆高速公路汇合，由肇庆市广贺高速公路有限公司投资建设和经营管理，是构筑大珠三角连通大西南的主干线，2006年广东省交通厅批复此项目投资概算为84.585亿元，其机电工程第47合同段业主控制价为1.72429069亿元。】

而当时投标开标的结果，是广东新粤投标报价（1.53039960亿元）排名第一，上海经达（1.55842022亿元）排名第二。

我计算了一下，广东新粤的报价相当于控制价的89%；上海经达的报价相当于控制价的90%。

应该说，这种报价，是“有竞争力”的报价。

怎样看投标不缺乏明显竞争？

我以为，主要是三条：

第一，看参与投标的过程，是否一竞争的态度参与；

第二，看报价，是否合理，是否能够被招标人接收；

第三，看是否遵纪守法；投标文件没有重大原则性错误，如有个别问题，可以通过澄清、更正来解决。

而广东新粤，由于被疑串标，被取消资格；于是，只剩下上海经达一家。而能否正确的对待这一家，是真正理解和正确执行《招标投标法》的关键。

分析一下通过资格预审的10家潜在的投标人，有四种态度：

A、广东新粤，以竞争的姿态参加投标，志在必得；但是，实际上组织了“串通投标”，属于不正当竞争。

B、有5家参加投标，但是，报了“自杀价”，实际上是配合广东新粤的“串通投标”；

（当然，细节不一定准确，因为，据说，总共有5家被认为是“有效标”）

C、有3家潜在的投标人没有参加投标；是什么原因？是配合新粤的串通投标？还是认为这次招标投标内定，“惹不起，躲得起”，来了也没有意思 ？

D、上海经达，在明明知道有人在拉人、搞“串通投标”的情况下，不仅拒绝配合串标，而且积极参加投标活动。为什么它会积极参加？我想，主要是两条（一个是对自己的实力有信心，认为可以和其他人竞争；再一个，是对“招标”这种方式的信任。这种态度，正是对于《招标投标法》所宣传的“公开公平公正”的极大信任！是应该肯定的和大力宣扬的！

可惜的是，广东的有关部门，在没有法律依据的情况下（如同代理律师所言，不再重复），以部门政令《工程建设项目施工招标投标办法》为依据，决定重新招标。这就否定了招标投标法》确定的原则，否定了符合招标文件要求的，有竞争力的投标的中标的可能性。也就无形中损害了对“阳光招标”的信任；今后，再遇到类似的情况，人们是会积极的投标呢，还是更相信实际上存在的”潜规则”呢？！

而在广东新粤的第一中标候选人被否定后，上海经达的90%的低于控制价的投标报价，也应该是可以接收的。

如果，评标委员会排名第一的中标候选人被否定后，就要“重新招标”；那么，排名还有什么意义？

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四 、几个非关键问题的疑惑：

汪才华网友的文章，已经非常详尽的介绍和分析了案情，特别是关键问题——是“重新评标”还是“重新招标”的争议。

但是，我在查询有关信息时，却对一些非关键的问题，疑惑不解。请看：

4.1 该项目预算金额1.7亿，招标人是肇庆市广贺高速公路有限公司，也就是说，自行招标，不要招标代理。而建设部的有关规定，1.5个亿的项目，方可由乙级招标代理实施，以上项目，应该有甲级招标代理实施；自行招标，仿照其资格，经由审批。我不知道交通部的规定如何？该项目是否自行招标经过审批，广贺高速的能力如何？

如果说，交通部对于高速公路项目，很多是自行招标的，那么，对于其他行业，是否不公平？

    对广东新粤的处理“采取不正当手段妨碍其他投标人投标行为”。是个什么问题？

这样的处理，有和法律依据？《招标投标法》中，有这种规定吗？它与楼主介绍的“串通投标”有什么不同？

4.2 关于省、市交通部门的处理通知：

市交通运输局　时间：2010-12-21 发出通告称

广东新粤交通投资有限公司在二广高速公路怀集至三水段项目机电工程第47标投标过程中采取不正当手段妨碍其他投标人投标，且递交的业绩、证明材料有虚假情节，根据《中华人民共和国招标投标法》等法律法规规章的有关规定，决定对广东新粤交通投资有限公司在全市范围内给予通报批评。

省交通运输厅对采取不正当行为投标进行查处

广东省交通运输厅     2010年12月09日

近日，省交通运输厅以《关于对广东新粤交通投资有限公司进行通报批评的通知》（粤交基〔2010〕1427号）对广东新粤交通投资有限公司进行全省通报批评，自通报之日起6个月内暂停其在广东省内的投标资格，并按规定记入企业信用记录。

2009年9月，广东新粤交通投资有限公司在二广高速公路怀集至三水段机电工程第47标段施工投标中，采取不正当手段妨碍其他投标人投标行为，被投诉举报，查证基本属实，被交通运输部治理工程建设领域突出问题工作领导小组办公室要求禁止参与该标段的重新招标。2010年6月，肇庆市交通局对广东新粤交通投资有限公司作出了在肇庆全市范围内通报批评的处理。

通报指出，该企业采取不正当手段妨碍其他投标人投标的行为，严重扰乱了我省交通建设市场秩序，损害广东省交通行业形象，性质恶劣。要求省交通集团有限公司督促广东新粤交通投资有限公司认真整改，依照有关法规和企业管理制度，对该单位和相关管理单位、责任人员进行严肃查处。

通报要求，希望各从业单位引以为戒，吸取教训，诚实守信，自觉维护我省交通建设市场招投标秩序。

保存时间:2012/10/17
原标题:文字报道 - 省交通运输厅对采取不正当行为投标进行查处
http://www.moc.gov.cn/st2010/guangdong/gd_jiaotongxw/jtxw_wenzibd/201110/t20111012_1075964.html

    【转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考】


“采取不正当手段妨碍其他投标人投标”这个说法，颇为新颖。

汪才华网友转发的文章，上海经达认为，广东新粤是“串通投标”。网友们得出的也是这个概念。

《招标投标法》规定:

【第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

而交通局的定性为独特的“采取不正当手段妨碍其他投标人投标”，把执行《招标投标法》的责任化解了，把串通投标人的经济处罚，化解成了一纸通报批评。这，恐怕不是对待招标投标法的正确态度吧 ？！

而且，本人不理解的问题在于：自从2009年9月4日项目开标，9月14日广东新粤被举报，到2010-12-21市交通局处理决定，历时一年多；这样的串通投标处理起来就这么难吗？广东新粤一年多的时间里，是不是仍然投标中标？?

     2/这样的投标资格条件算什么？

在2010年 2 月 25 日肇庆市广贺高速公路有限公司发布的《二广高速公路怀集至三水段机电工程第47标段施工招标公告》中，提出了投标人的资格条件：

【3.4 具有投资参股关系的关联企业，或具有直接管理和被管理关系的母子公司，或同一母公司的子公司，或法定代表人为同一人的两个及两个以上法人不得同时对同一标段投标，否则均按废标处理。

3.5 本次招标要求投标人注册资本不少于3000万元人民币、必须取得国家或省级有关部门颁发的有效安全生产许可证（有效期至2010年4月30日以后）；本次施工招标不接受下列单位的投标：

3.5.1原已通过二广高速公路怀集至三水段机电工程资审而未递交投标文件的投标人；

3.5.2涉嫌二广高速公路怀集至三水段第47标段围标、串标的投标单位；

3.5.3二广高速公路怀集至三水段第37标段的中标人。】

我们从楼主的文章介绍得知，该标段有10家单位通过了资格预审；最后投标的有7家，除了广东新粤和上海经达以外，有5家投了“自杀价”。而据另外文章介绍，9月28日，招标人就新达公司的举报召开了情况说明会，会议上，招标人向新达公司透露：工程评标结果是共有5家公司为有效投标，广东新粤和新达公司分别为第一和第二中标候选人。

那么，是不是除了广东新粤被举报查实而被取消投标资格以外，其他4家也被取消资格？

另外，没有参加投标的其余3家，是被认为“配合广东新粤串标，不来了”，还是觉得，这里问题太复杂，惹不起，躲得起；

取消没有参加投标的潜在投标人的资格，有法律依据吗，公平吗？



4.3有关关系

公开资料显示，广东新粤是广东交通集团旗下上市企业南粤物流的控股公司，第47合同段的业主广贺高速公路有限公司为广东交通集团的全资子公司广东省路桥建设发展有限公司参股的合资公司。

而这里，广东交通厅，市交通局，和业主广贺高速公路有限公司都有怎样的关联？


     有关招标人的问题

本标段的招标人是 ：肇庆市广贺高速公路有限公司

据资料介绍，项目金额约1.7个亿。

自行招标，经过批准吗？其金额比住建部的招标代理的乙级资质还要高，应该有什么样的技术能力，经过什么样的交通管理部门批准？

这，这是一个标段，该业主一共招标总金额多少？


本人感到，在查询有关信息的时候，觉得这个项目的招标信息不很规范：项目招标，没有编号（如;常规的GHGS-2009-47)其中，GHGS是广贺高速的汉语拼音的缩写。这样，我查询广贺高速47标段的时候，就能看到，那些是第一次招标，哪些是招标失败的公告，哪些是第二次招标……不像现在，查不清楚……

也许，本人老年痴呆；总之，非关键问题，也让本人糊涂，特请大家帮助查询，查找分析!!

michale_wolf

4.1 该项目预算金额1.7亿，招标人是肇庆市广贺高速公路有限公司，也就是说，自行招标，不要招标代理。而建设部的有关规定，1.5个亿的项目，方可由乙级招标代理实施，以上项目，应该有甲级招标代理实施；自行招标，仿照其资格，经由审批。我不知道交通部的规定如何？该项目是否自行招标经过审批，广贺高速的能力如何？

上面发的太多，没仔细看，仅就这点发点看法：
仅从您发的资料来看，从哪里看到是自行招标？招标人是肇庆市广贺高速公路有限公司，就说明是自行招标吗？这个看法是错误的。招标人是业主，永远都不会变，无论是否委托了代理。

汪才华

michale_wolf:4.1 该项目预算金额1.7亿，招标人是肇庆市广贺高速公路有限公司，也就是说，自行招标，不要招标代理。而建设部的有关规定，1.5个亿的项目，方可由乙级招标代理实施，以上项目，应该有甲级招标代理实施；自行招标，仿照其资格，经由审批。我不知道交通部的规定如何？该项目是否自行 .. (2012-10-24 17:14)

    《工程建设项目自行招标试行办法》(原国家计委5号令）第四条规定： 招标人自行办理招标事宜， 应当具有编制招标
文件和组织评标的能力，具体包括：
    (一) 具有项目法人资格(或者法人资格)；
    (二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、
概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量；
    (三) 有从事同类工程建设项目招标的经验；
    (四) 设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业
务人员；
    (五) 熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。

汪才华

上述规定实际上是一个没有硬性条件的规定，作为高速公路招标人的业主，其条件都能达到，因此，自行招标的现象非常普遍，即便是委托招标，多是交通系统内部的招标代理公司，合理合法地标准收费。