汪才华：论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例

汪才华

gzztitc:2.3 案例的具体问题的分析 （修订版）

据汪才华等网友提供的以及搜索到的资料介绍而进行的初步分析：

....... (2012-10-24 09:13)

我还是认为，《招标投标法》第64条和《条例》第55、第82条将重新招标、重新评标、顺位递补这种选择权力随意给了招标人是造成问题的根源。

学以致用

汪才华:对于高速公路建设项目，自行招标的情况非常普遍，交通部的范本做得较为完善，按照国家发改委的规定，自行招标达到一定条件招标人可以采用。 (2012-10-19 10:45)

    自行招标与交通部编制的范本较为完善没有关系！
      交通部的范本做得较为完善吗？有时间学习下

学以致用

汪才华:上述规定实际上是一个没有硬性条件的规定，作为高速公路招标人的业主，其条件都能达到，因此，自行招标的现象非常普遍，即便是委托招标，多是交通系统内部的招标代理公司，合理合法地标准收费。 (2012-10-24 21:52)

  交通系统内部的招标代理公司！
    交通系统就是不规范嘛

汪才华

学以致用:    自行招标与交通部编制的范本较为完善没有关系！
      交通部的范本做得较为完善吗？有时间学习下 (2012-10-24 22:28)

当然有关系，招标范本编得较完善，自行招标时修改招标文件的内容不多，加上高速公路工程清单量工作量不大，招标的工作量不大，加上高速公路项目大，周期长，管理人员本身配备较大。

学以致用

请看下98楼的跟帖!特别是:具体包括。

学以致用

     关于自行招标，大家可以看看这个帖子http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=79955
     招法实施条例第十条在招法第十二条第二款的基础上进行了细化。
    《工程建设项目自行招标试行办法》(原国家计委5号令）只适用于在国家计委（现国家发改委）审批立项的项目，但其第四条规定： 招标人自行办理招标事宜， 应当具有编制招标文件和组织评标的能力，具体包括：
     (一) 具有项目法人资格(或者法人资格)； (二)具有与招标项目规模和复杂程度相适应的工程技术、 概预算、财务和工程管理等方面专业技术力量； (三) 有从事同类工程建设项目招标的经验； (四) 设有专门的招标机构或者拥有3名以上专职招标业 务人员； (五) 熟悉和掌握招标投标法及有关法规规章。
      也是对招法第十二条第二款的细化，在各级审批部门，行政监督部门审批、核准或者备案招标组织形式中选择“自行招标”的参考依据。依据里面根本就没有提到行业范本的内容。
       个人理解，不对之处，请批评指正。

gzztitc

关于广贺高速的说明

答97 楼网友：

的确，从单纯的招标信息不一定看出招标人是自行招标；实际上，广贺高速的项目，也有委托代理招标的，例如：《肇庆市广贺高速公路有限公司管理中心员工宿舍楼工程施工招标公告》
招标代理：珠海德联工程咨询有限公司。
中国建设招标网：
http://www.zhaobiao.gov.cn/z/notice/2011/11/11/27288903.shtml

但是，不少项目是自行招标的，例如：

怀集至三水段高速公路绿化工程施工招标公告 2008-10-08
http://www.ebnew.com/businessShow-v-projectId-205495612-infoType-0105.html

而本项目（第47标段），根据我看到的招标文件（共200页），没有下载；则明确是自行招标的。例如：在道客巴巴网站，可以在线阅读：

http://www.doc88.com/p-496273396336.html


请看有关截图：

gzztitc

对问题的进一步思考

汪才华网友说到：

【四、引发的思索

本案原告上海经达冒着可能被招标人、行政监督部门、评标专家“封杀”和被同行指责为“破坏潜规则”的危险，将广东省交通厅两度告上法院，其追求招标投标的公平、公正和保护自身经济利益的想法不言而喻，但按照378号判决书中关于对“重新招标是否合法”的争议焦点作出了认定，上海经达在160号中被判败诉几成定局，其利益进一步受到损害也是无法估量，而根据笔者上述分析，被告广东省交通厅是依法行政的，并无不当行为。但从民法的平等原则、公平原则、禁止权利滥用原则三个基本原则和《招标投标法》公平、公正的基本原则来考量，似乎本案对原告上海经达造成的损害已经违背了上述原则，那么，我们是否应该质疑《招标投标法》及其配套法规本身的问题呢？以笔者之见，至少以下两方面是值得我们思索：

1、如果对中标无效后到底是重新招标还是重新评标的情形作出具体规定和限制，而不是将这种选择完全交由招标人或行政主管部门自行决定，那么，本案类似的纠纷应该将会大幅度地减少；

2、如果后序第二中标候选人在第一中标候选人被判中标无效后，可以顺位递补中标的话，那么，重新招标带来的社会资源浪费、无形中造成的工期延后、类似的诉讼等问题将会得到有效缓解。】

   问题的思考非常好。

   本人以为，就原案例分析，本案只是广东新粤被认定”预中标无效”,不是否定所有的投标；而且，原告主张由排名第二的上海经达递补，也不是“重新评标”，而是确认；再考核其投标是否“有竞争力”。

    我以为，首先，我们应该深入学习《招标投标法》和实施条例，深入领会其精神，这是事情的根本。无论是招标人、招标代理还是投标人以及监管部门，都应该这么去做。

   就案例引发的分歧意见，主要在于：

   如果，排名第一的中标候选人由于串通投标被否定，是应该“重新评标”，“重新招标”，还是怎么办 ？

   《招标投标法》规定

   【第六十四条　依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。】

   点评 ：这里说的是项目“中标无效”；与个别投标人被判无效不是一个概念。

   《条例》规定

【第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。】

【第八十二条 依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标无效，应当依法重新招标或者评标。】

仔细研究一下55条，它说了两种情况：“招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人”和重新招标。为什么不选择前一种？

实际上，这两者情况适应的条件不同。涉及到具体案例，可能有的要在评标委员会推荐名单中再选择；有的要重新招标。关键就在于判断是否有竞争性。

当然，真正实现按照判断“是否有竞争性”还会有种种问题。真正要判断准确不那么容易；而且，会有其他的干扰因素……

但是，真正实现“以事实为依据；以法律为准绳”，我们的采购与招标事业，就会前进一大步！流于形式的招标投标，就会大大减少！

595703813

很好很强大。。接收知识了。。。。

305911

位置决定态度，当汪律师在作为代理诉讼广东方面的时候，他的同事是我们的顾问，咨询结果是：是否重新招标由招标人决定。具体行为会按照律师意见办，但是我觉得现在的招标人权利够大了，有时甚至到了肆无忌惮的时候了，有哪个招投标过程双方是平等的？这样做只会激起投标人对招标人的不满、对监督机构的不满、对体质的不满，有必要吗？？？？？？？