机电信息·招标投标热点 专家互动 4

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高子正  原天津国际招标公司高级工程师
        
这个问题，政府采购方面，财政部18号令有着明确的规定：
        
【第四十三条  投标截止时间结束后参加投标的供应商不足3家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：
    　　
（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；
        
（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。
　　
在评标期间，出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足3家情形的，可以比照前款规定执行。】
        
在机电产品国际招标方面，商务部的2007年395号令，也做了明确的规定：
        
【对于国外贷款项目，当投标截止时间到达时，投标人少于3个的可直接进入两家开标或直接谈判程序；招标机构应当于开标当日在招标网上递交“两家开标备案申请”（投标人为2个）或“直接采购备案申请”（投标人为1个），招标网将生成备案复函。
        
对于利用国内资金机电产品国际招标项目，当投标截止时间到达时，投标人少于3个的应当立即停止开标或评标。】
        
并没有要求，经过评审以后几家可以确定中标或者进入其他程序。
        
我不知道工程招标类别，在此有什么具体规定。
        
但是，可想而知，只有1家满足要求，没有采购招标最起码的要求“竞争性”，很难达到技术和价格方面综合的优越条件。我以为，不是招标的过程就是评标的原则和办法出了问题。
        
相对比世界银行的采购招标，并无此类规定。只要是严格按照采购指南去做了，不管届时投标的有几家，通过初审或初评的有几家，均可以继续评标，甚至决定中标的单位。由于它是有一整套制度，一整套监督和投诉办法，而且，世界银行采购招标涉及的范围很广，“等标期”也比较长。真的有可能，供应商应该能够提供设备或者承担工程，但是，由于已经承担的任务过多过重，他也会不积极响应某个具体项目的投标。
        
国内情况则不同。多数政府采购项目或者工程招标项目，都会有几十家单位参与投标。如果参与的人数过少，反而引人思考：其中有什么问题？

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陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
投标文件满足招标文件要求是最基本的条件，不满足要求的投标属于废标。但投标无效与招标无效并不是同一概念。如果在招标、投标、评标中，上述3家投标人的投标资格均有效，公正性没有受到影响的，经评审后，虽然只有1家资格条件、项目性能都符合招标人要求，但报价合理，就不应轻易废标；反之，应该重新组织招标。不过，由于政府采购和招投标适用不同的法律，由不同的政府部门实施监管，操作实务中在具体尺度方面还是有差别的。
        
《政府采购法》明确规定，实质性响应不足3家的应该认定为废标。如果招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，采购人可以报请财政部门批准后，采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；如果招标文件中存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新组织招标采购活动。
        
《招标投标法》有条件地将自由裁量权授予了评标委员会，规定评标委员会有权否决所有投标，否决所有投标的应该重新招标。在配套的部门规章中，《工程建设项目货物招标投标办法》规定评标委员会对所有投标作废标处理的，或者评标委员会对一部分投标作废标处理后其他有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争，决定否决全部投标的，招标人应当重新招标；而《工程建设项目施工招标投标办法》没有具体规定。

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王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
        
工程类招标一般不会发生只有3家投标人的情况。在设备招标尤其是非标设备的采购时如果准备不够、招标人或代理机构对产品了解不够或对市场估计不足时，也会发生由于工艺问题、供货渠道问题、市场问题及产品专利等原因造成不够3家投标人参加投标，或满足招标文件要求不够3家而造成的招标失败。
        
如果发生此类情况时，盲目结束招标工作是不合理的。此时评标委员会应给业主当好顾问，分析是由于什么原因造成的。
        
一般不够3家的原因有：
        
（1）公告覆盖的范围不够，发布时间短；
        
（2）资格预审不细致，或对投标人资格要求太苛刻；
        
（3）邀请招标的前期工作不细致，没有做好市场调查；
        
（4）招标文件中合同条件苛刻；
        
（5）初审条件制订不合理；
        
（6）工艺先进，市场没有形成规模；
        
（7）专利；
        
（8）满足技术条件或工艺的供应商全国只有几家；
        
（9）评标委员会把握尺度过于严厉。
        
已经有3家投标人参加投标，而最终能够参加评审的只剩1家的情况比较少见，如果发生后4种情况时，评标委员会应具体问题具体分析。
        
首先，应认真分析是否其他2家的投标文件“确定”真不能满足招标文件要求，这里的不能满足指的是工艺技术，而不是其他。如果是因为其他条件原因（如缺少招标文件所要求的再一次提交的资质证明文件、业绩文件、制造商授权文件以及其他类似文件），应给予投标人补充、澄清的机会。如果还有其他漏项也应该通过书面澄清的方式完善，当然这种完善不包括招标文件中明确的实质性条件的改变。
        
如果非实质性条件通过澄清后，能够达到法定投标（评标）人数，招标工作可继续进行。如果澄清后达不到法定人数，也不能因此就不算3家而直接判定招标失败。明智的做法是在剩余的2家投标人中审查是否还有竞争力。如果有竞争力，应在剩余2家内推荐中标人。如果没有竞争力，评标委员会应帮助业主分析原因，而不是简单地宣布废标完事走人。如确因工艺问题，也应分析是什么原因造成的工艺不同，有无可比性，如果是上面第6、7、8条原因又无可比性时，评标委员会应给招标人提交一份由评标委员会全体成员签字的“评标委员会的决议”，决议中应写清楚评标过程、废标的原因以及所采购设备的市场情况，并向监督人提出合理、可行的建议，建议招标人及监督机构同意采用其他哪种方式进行采购。
        
其实，原因找到后，问题也就迎刃而解了。

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陈贝力  锦天城律师事务所律师
      
该提问如理解为：3家投标人均具备投标资格，但仅仅有1家投标人的投标文件满足招标文件要求。在这种情况下，应算3家，否则就不算。投标人数量应以报名的、符合资格条件的投标人数为准。
        
在这种情形下，招标人可以与合格的投标人按照招标投标文件内容进行合同谈判，原因在于本次招标和投标系有效行为，依法不需要重新招标。  
        
从《招标投标法》角度看，本案例不属于《招标投标法》规定应当重新招标的3种情形。《招标投标法》第二十八条规定，投标人少于3个的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。《招标投标法》第六十四条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。从上述法律规定可以看出，重新招标只有在投标人不足法定数量、所有投标均被否决、中标无效这3种情形下适用，而且后两种情形必须适用于“依法必须进行招标的项目”。
        
至于本案例中，招标人面临选择范围过小的问题，可以通过在招标时扩大邀请范围来解决。虽然《招标投标法》规定的邀请招标最低标准仅为“3个以上”，但在实践中，对一般招标项目而言，市场上合格的投标人至少也有5～7家，所以邀请的投标人数量至少应为5家，最好是7家或者7家以上，以避免因部分投标文件不符合审查要求被判“废标”而导致有效的投标文件数量过少。

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五、某项目设计招标，购买标书共4家设计院，最后有3家递交了投标文件，其中2家的标书内容基本一致，装订也一致，并且在方案和图纸方面均一致，明显的串标，但是只有3家单位。本项目不在标办备案，属于业主自行监督完成的招标行为，作为招标代理该如何进行操作？

匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任   
     
对于这种情况，招标代理机构在及时向招标人汇报，征得招标人的同意后，可取消2家标书一致的投标人投标资格，并没收这2家投标人投标保证金，建议招标人重新组织招标或和剩下的一家进行谈价。

何录华  河北省招标公司高级工程师  
      
虽然是业主自行监督招标，招标代理机构组织也应按《中华人民共和国招标投标法》进行操作。
        
按照招标投标法第五十三条   投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

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陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
根据《工程建设项目勘察设计招标投标办法》，投标人与其他投标人相互串通报价的，其投标应作废标处理或被否决；评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足3个使得投标明显缺乏竞争，评标委员会决定否决全部投标的应当重新招标。经延长投标有效期或者招标人重新招标后，投标人仍然不足3个的，属于按照国家规定需要政府审批的项目，报经原项目审批部门批准后可以不再进行招标；其他工程建设项目，招标人可自行决定不再进行招标。本案例中因为标书内容实际已经公开，不存在延长投标有效期的操作性，应当重新招标，重新招标后投标人数量不足的，经业主同意可以不再招标。

王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师
        
招标招设计单位，笔者已经在博客中阐述了自己的观点。其实这种招标有2家竞标已经很不错了。对现有的几家比较一下，如果评标委员会认为这2家还行，可以评标、推荐候选人，由招标人确定中标人。

陈贝力  锦天城律师事务所律师
        
从提问可以看出，本次招标不属于公开的、依法必须进行招标的项目，而是邀请招标。作为招标代理公司应向招标人说明投标人串通投标的后果。依据《招标投标法》第三十二条规定，串通投标的，投标无效。在本案例中，只剩下一个有效投标，由于这种情形不属于应当重新招标的情形，剩下的该投标人应成为中标人。招标代理公司也可以建议招标人在设法取得该投标人同意的前提下，招标人进行重新招标。

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六、开标后未在国际招标网上注册的投标商应当如何处理？

何录华  河北省招标公司高级工程师
        
因为相关法规没有对这种行为作出处罚规定，因此只能以批评教育为主。


高子正  原天津国际招标公司高级工程师
        
有关规定，一再强调：投标方（供应商）需注意，要在开标前在国际招标网上注册。
        
这不是什么难事。如果投标方没有办理，只能认为责任和后果由其自己承担。
        
具体问题的处理，还应向主管部门和国际招标网管理人员汇报和商议。
        
当然，关于注册问题，背后有着比较复杂的问题，这不属于我们讨论的范围。

陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
机电产品国际招标在中国国际招标网（www.chinabidding.com）上进行招标项目建档、招标公告发布、评标结果公示、质疑处理等招标程序。投标人必须于投标截止期前在招标网上成功注册。否则，投标人将不能有效地进入招标程序。开标后未在国际招标网上注册的投标商只能自行承担不利后果。

王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师        
2004年9月23日经由中华人民共和国商务部第十一次部长办公会修订通过2004年11月1日公布后施行《机电产品国际招标投标实施办法》的第三十条：“投标人在规定投标截止时间前，应当在招标网免费注册，并将投标文件送达投标地点。投标人可以在规定投标截止时间前对已提交的投标文件进行补充、修改或撤回。补充、修改的内容应当作为投标文件的组成部分。投标人不得在投标截止时间后对投标文件进行补充、修改。”
        
注意，这里使用的是“应当”，而不是“必须”，所以，我个人认为可以由投标人在评标时尽快补上，限定个时间，但不得超出公示开始日。

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七、投标保证金是否可以理解为立约定金？其作用是确保投标人在有效期内不能撤回其投标文件；一旦中标，必须在规定的期限内签署合同，否则投标保证金不予退还？如果招标人不与中标人签订合同，是否应双倍返还投标保证金？

匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任
        
投标保证金不可以理解为立约的定金，而是招标人为防范投标人参与投标时进行恶意竞标和随意放弃其中标资格的重要措施，也是遏制投标人违规操作的重要举措，因为招标过程中，要求投标人之间平等的竞争。招标人不与中标人签订合同的，对招标人应当给予一定的经济处罚，并对相关的直接负责人和直接责任人员依法实行经济制裁和给予处分。

何录华  河北省招标公司高级工程师
         
问题理解有合理之处，但不够准确，投标保证金是投标人在开标前递交的，其作用是防止投标人的活动可能对招标人造成的风险，例如问题中提到有效期内撤回投标文件或中标后不签合同等。
    至于处理方式，应当按相应法规执行，不能自行决定处罚条件，按《工程建设项目施工招标投标办法》第八十一条   中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。

高子正  原天津国际招标公司高级工程师     
   
我理解，投标保证金不是定金。因为，投标的时候，谁能中标并签订合同是不知道的。必须经过评标才可知晓。而且，投标保证金有多种形式。如果，投标方提交现金、支票的，接近“押金”；投标方提供银行保函的，接近“担保”。
        
原问题对其作用说的比较对。一般比较完整的招标文件中都特别规定，有3种情况导致投标保证金被没收：开标后，在有效期内撤回投标；中标后，在规定的时间内不签合同；中标后，签订合同时，不能提供履约保函。
        
国内早期的机电设备招标文件，规定得比较详尽和明确：如果投标方的投标保证金2%被没收；则，其中的1%归招标公司作为补偿；另外的1%归招标方，作为补偿。现在，缺乏这样明确的规定，就出现没收的投标保证金归谁的争议和讨论。
        
因为不是定金，所以就没有所谓“双倍”返还的问题。如果由于投标方的违规导致招标方和招标代理公司有更大的损失，可以通过其他办法索赔。
        
我国的有关法律法规中，没有关于投标保证金的规定，只是在财政部18号令中有所提及。这是一个缺陷，在发布《实施条例》等等时，应当适当弥补。

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陆  军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师
        
投标保证金与立约定金、履约保证金以及违约金并不是同一概念。投标保证金是在工程施工招标时为了保护招标人免遭因投标人不当行为而蒙受损失而要求投标人作为投标书组成部分提交的保证款项，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，在工程的勘察、设计及监理的招标中并不需要投标保证金。未中标人的投标保证金，将在投标人规定的投标有效期满后30天内退还。投标保证金一般不得超过投标总价的2%。当投标人在招标文件中规定的投标有效期内撤回其投标，中标人在规定期限内未能根据规定签订合同或根据规定接受对错误的修正以及根据规定提交履约保证金时，招标人可根据规定予以没收。因此，投标保证金本质上应当是投标保证担保，主要是保证招标人的利益，其受益人必须是招标人。
        
定金是一种金钱担保方式，是通过给付一定数额（最多不能超过主合同标的额的20%）的金额担保合同的订立、生效、履行或者解除。其担保性体现在法律对定金罚则的规定上，即给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定债务的，应当双倍返还定金。定金必须以明确的意思表示约定。当事人要么明确约定其给付的金钱为定金，要么约定了定金罚则的实际内容,否则不构成定金。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》的第118条规定，当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者定金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持。
        
投标时，合同尚未成立，并且作为潜在中标人的投标人并不是委托人或者“定”作人，而是可能的承揽人，支付的方向迥然不同，也没有约定适用“定金”罚则的条款，因此不能理解为“立约定金”，而是“订约”保证金，所以不存在双倍返还投标保证金的情形。但如果招投标文件约定的为“履约保证金”，即在工程施工招标中，为了防止各种不确定性和风险以及考察中标单位有没有实力完成此招标项目施工的一种特殊的、具有控制合同有效执行与风险防范的功能并督促中标人履行合同的保证履行合同义务的担保，则可依据《工程建设项目施工招标投标办法》“ 招标人不履行与中标人订立合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金”的规定主张权利，但在其他招标活动中并没有明确规定，需要有关市场主体以契约的形式予以明确。

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陈贝力  锦天城律师事务所律师
        
从《合同法》角度看，不可以。法律规定，只有书面写为“定金”的情形下，才具有法定的担保作用。其他写法诸如订金、意向金、保证金等，均不具备法定性。而且《招标投标法》只规定了履约保证金，没有投标保证金。鉴于投标保证金是招标中的惯常做法，由于招标是要约邀请，投标是要约，双方之间的合同成立于招标人发出中标通知书时。中标通知书是承诺。因此提问中所说的“不予退还”和“双倍返还”的规定，必须在招标文件和投标文件中予以明确，才能达到这种效果，否则容易导致对方提异议。实质上，中标前合同未成立时，前者“不予退还”设置的是缔约过失责任，中标后、合同成立后后者“双倍返还”约定的是违约责任。