《机电信息·招标投标》杂志 专家互动话题 5

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王毅青 ( 山东三和项目咨询服务有限公司总工程师)开标时主持人只能依据《中华人民共和国招标投标法》第三十六条“开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封……”规定的密封情况密封时的“确认有误”的投标文件不予启封，可当场退回，但并没有赋予主持人当场宣布由于其他原因废标的权利。
　　
　　《工程建设项目施工招标投标办法》七部委2003—30号令第五十条    投标文件有下列情形之一的，招标人不予受理：
　　
　　（一）逾期送达的或者未送达指定地点的；（二）未按招标文件要求密封的。
　　
　　所以更没有什么条件和理由可以由主持人来宣布当场废标了。这个生杀大权主持人还是不要揽，其他投标文件的废标条件，都是由评标委员会在初审时审定，那是评标委员会的权利，并没有代理机构主持人什么事。还是参照30号令第五十条    投标文件有下列情形之一的，由评标委员会初审后按废标处理：
　　
　　（一）无单位盖章以及无法定代表人或法定代表人授权的代理人签字或盖章的；（二）未按规定的格式填写，内容不全或关键字迹模糊、无法辨认的；（三）投标人递交两份或多份内容不同的投标文件，或在一份投标文件中对同一招标项目报有两个或多个报价，且未声明哪一个有效，按招标文件规定提交备选投标方案的除外；（四）投标人名称或组织结构与资格预审时不一致的；（五）未按招标文件要求提交投标保证金的；（六）联合体投标未附联合体各方共同投标协议的。
　　
　　所以，除密封有误外，开标时没有什么原因是由主持人当场宣布废标的，应做好纪录，留待评标委员会评标时裁定。

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高子正  (原天津国际招标公司高级工程师) 我曾经写过一篇体会文章：《法定的拒绝投标文件只有一种情况》。本刊2008年第2期发表了该文。
　　
　　文中说到：学习法律规定，看看拒绝投标有哪些情况：
　　
　　（1）《招标投标法》第二十八条、第二十九条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条有关规定。
　　
　　（2）《政府采购法》第三十六条规定。
　　
　　（3）其他有关的部委政令。
　　
　　如此看来，在开标唱标前被拒收的，法定情形只有一种：在招标文件要求提交投标文件的截止时间后送达的投标文件，招标人应当拒收。
　　
　　它是不是合理的？是不是符合国际惯例的？答案是肯定的。
　　
　　按照《招标投标法》等有关法律法规，开标后的评标是由评标委员会负责。
　　
　　开标会议的主持人，无论是招标公司的什么人，实际上只能是一名工作人员。他的职责，就是如实的把投标的主要内容宣读出来，让大家知晓。既不可“偷工减料”，也不能超越职能。
　　
　　目前，因为在开标大会上宣布废标而引起的争议和诉讼，已有不少案例，大家应当吸取经验和教训。

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匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任开标时主持人可以对招标人或者代理机构拒收或者未退回的投标文件进行说明，但是开标时不能当场直接宣布废标，只是记录情况，是否废标留待评标委员会裁定。按照国家七部委12号《评标委员会和评标办法暂行规定》中第二十、二十一、二十三、二十五条规定废标由评标委员会裁定。
　　
　　陈贝力   锦天城律师事务所律师主持人无权宣布废标，只是记录情况。
　　
　　《招标投标法》第三十七条规定，评标由招标人依法组建的评标委员会负责。《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。由此可见，法律只授权了评标委员会有否决投标的权力。
　　
　　《招标投标法》第三十六条规定，开标时，由投标人或者其推选的代表检查投标文件的密封情况，也可以由招标人委托的公证机构检查并公证；经确认无误后，由工作人员当众拆封，宣读投标人名称、投标价格和投标文件的其他主要内容。招标人在招标文件要求提交投标文件的截止时间前收到的所有投标文件，开标时都应当当众予以拆封、宣读。开标过程应当记录，并存档备查。这就是说“主持人”作为招标人的工作人员可以做投标文件的拆封、宣读、记录、存档的工作。


未完待续

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社区新聘任的两位版主“毅青”（真名：王毅青）和“heluhua”（真名“何录华”）在此互动中都有发言，gzztitc （真名高子正）老师对一些问题也作了阐述，大家可对这些观点认真思考，踊跃发言。

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续

四、合同与招标、投标文件不一致时，以哪一个为准？
　　
　　陆军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师《招标投标法》规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。现行建设工程相关合同示范文本均规定合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成合同的文件及优先解释顺序如下：（1）施工合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件；（4）施工合同专用条款；（5）施工合同通用条款；（6）标准、规范及有关技术文件；（7）图纸；（8）工程量清单；（9）工程报价或预算书；合同履行中，发包人与承包人有关工程的洽商、变更书等书面协议或文件视为合同的组成部分。当合同条款与招标文件和投标人中标文件中实质性内容不相背离时，如果合同与招标、投标文件不一致时，以合同为准；如果合同与招投标文件存在实质性冲突，应视为“黑白合同”，没有法律效力。

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何录华   河北省招标公司高级工程师  这个问题问的有意思，按招标法要求，如果是通过招标确定中标人签署合同，合同不能与招标文件有实质性的不同，如果卖方是通过招标来确定的，投标文件一定是完全响应了招标文件，否则不应当中标，所以招标文件、中标人的投标文件和通过招标订立的合同必须在实质上是一致的，否则就有违法的嫌疑；换一个角度来看，如果是合同实质性条款以外的其他条款不一致，由于招标在前，合同签订在后，后者的效力一般应当高于前者。同时这也要看合同有无其他约定。
　　
　　王毅青   (山东三和项目咨询服务有限公司总工程师) 应以合同为准。
　　
　　招标的起因就是为找一个签订合同的人。
　　
　　我想找个完成建设项目或提供货物和服务的人来签合同。找谁来和我签合同？如何找？即能圆满完成建设项目或提供货物和服务，又让我花钱最省？选一种方式找几家来做个比较，那么，招标吧。发文件、收文件、发文件、收文件，终于找到了（定标了），最终当然是以签订的合同来管理项目了。所以合同与招标、投标文件不一致时以招标文件和投标文件为准，属本末倒置。
　　
　　注：对于招标代理机构来讲，接受代理发公告，然后通过招标操作找合同签定人；而从业主方角度看是找人签合同，然后是合同的执行。因看问题的角度不同，所以才有了这样的问题。招标的起因就是为签合同，不以合同为准以谁为准！

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高子正  （原天津国际招标公司高级工程师）我所知道的，常见的有两种情况：
　　
　　一种是背离招标文件和投标文件，签订“黑白合同”。这种情况在工程招标中容易见到。这是一种违法的做法。《招标投标法》第45条明确规定：
　　
　　【第四十五条　……中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任。
　　
　　第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。】
　　
　　【第五十九条　招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款。】
　　
　　这种做法，不仅违法，而且，日后发生争议，诉诸法律的情况也比较多。
　　
　　为什么这种明显违法的事情，屡屡不能绝迹？我的愚见，原因之一，就是我们的法律法规对违法现象的惩处力度还不够，而且，处罚的对象，往往是“单位”，如暂停资质，处以罚款等等。对于违法的个人，几乎不需要付出代价。希望今后出台的《招标投标法实施条例》能够解决这个问题。
　　
　　第二种情况，多发生在比较复杂的项目或者进口设备的国际招标中。
　　
　　由于拟进口的设备或者生产线比较复杂，买方事先不敢十分明确所有的细节，所以，投标文件允许报出备选方案或者对于备品备件的种类数量；出国考察；教育培训等等问题，带有选择性的要求。而这时，各个投标方报来的投标文件，也含有一定的选择性。评标是在去掉有关选择性以后的统一的基础上进行的。初评出最佳的中标方后，再谈细节。
　　
　　这样，最后成交的合同，与计算出来的“中标价”肯定有出入。一般是多一点，但是不超过原先买方的总的资金预算。少数情况下，可能低于中标价。
　　
　　过去，商务部允许这种特殊情况的处理，但是，没有具体金额的限制。2007年商务部第395号令，进一步明确规定，第四条    招标文件如允许投标人提供备选方案，应当明确规定投标人在投标文件中只能提供一个备选方案并注明主选方案，且备选方案的投标价格不得高于主选方案。凡提供两个以上备选方案或未注明主选方案的，该投标将被视为实质性偏离而被拒绝。第十五条　评标委员会对有备选方案的投标人进行评审时，应当以主选方案为准进行评标。凡未按要求注明主选方案的，应予以废标。如考虑备选方案的，备选方案必须实质性响应招标文件要求且评标价格不高于主选方案的评标价格。
　　
　　这样，就更加明确了机动灵活的情况和处理的基本原则。

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匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任在合同与招标、投标文件不一致时，以哪一个为准，我认为3个不一致时应以招标文件为准。合同是根据招标文件和中标人的投标文件双方签订的，按照《建设工程施工合同（示范文本）》第2条规定，施工合同的组成及解释顺序：（1）施工合同协议书；（2）中标通知书；（3）投标书及其附件等。
　　
　　陈贝力  锦天城律师事务所律师以合同为准，因为一般情况下合同签订时间在后。（阴阳或黑白合同的情况除外，招标前双方已签订的标前协议，即私下协议，因违反《招标投标法》第四十三条而无效。）从合同法角度看，招标文件是要约邀请，投标文件是要约，发中标通知书是承诺，承诺到达中标人时合同成立。《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。从形成时间的先后顺序看，合同必然晚于招标文件和投标文件；从内容上看，合同是结合招标文件和投标文件的内容后形成，因此效力优先。同时，合同中如果有合同解释顺序的约定，应作为判定优先顺序的依据综合考虑。

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五、如果投标保证金被没收了，那么没收的投标保证金该归谁？有没有具体的法律依据？
　　
　　陆军   江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师“没收”属于行政处罚的公法概念，是《行政处罚法》规定的处罚行为之一，只有具备行政执法主体资格的单位依照法定程序和法定条件才可以实施“没收”财产的行政行为，在招投标法律关系中，招标人、投标人和招标代理机构都不具备行政执法主体资格，即使当行政机关充当招标人角色时也是作为民事主体出现的，由民法（私法）调整。根据公法不能侵犯私权的法理，没有资格“没收” “投标保证金”；至于招投标监管部门对有关市场主体的行政处罚，属于行政法范畴，与“投标保证金”不属同一法律关系，不能相互代替。
　　
　　所谓“没收” “投标保证金”，其实是对“投标保证金”性质的误解，准确的说法应该是“不予退还”。投标保证金是招标投标过程中，依法要求投标人提供的一种民事担保。在招标投标过程中，投标保证金能防止投标人出现违反诚实信用原则导致合同无法成立、无效或被撤销情形。招标行为是要约邀请，投标是要约，发出中标通知书即为承诺。在合同成立前，投标人违反《招标投标法》和《政府采购法》的违法行为，包括投标人相互串通或与招标人串通，投标人以行贿手段中标，投标人以他人名义或弄虚作假骗取中标，投标人以不正当手段诋毁、排挤其他投标人等。招标人因这些违法行为造成招标工作失败，必然遭受信赖利益的损失。所以，投标人应承担缔约过失责任；在合同成立阶段，如果投标人中标后无正当理由不与招标人签订合同，以及因投标人其他违法行为导致合同被认定无效或被撤销等情况下，基于公平原则，投标人同样需要承担缔约过失责任。投标保证金本质上是投标人向招标人承担缔约过失责任时的赔偿金，无论实际操作时由招标人还是招标代理机构掌控，“不予退还”时均归作为合同相对人的招标人所有，与招标代理人并无直接的法律关系。至于招标代理人受到的损失，可以由招标人按照招标代理合同的约定在“不予退还”的“投标保证金”额度内酌情给予适当补偿。

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何录华  河北省招标公司高级工程师  一般说来，投标保证金的设置是为了避免由于投标人的不规范行为对招标人带来的风险，所以一旦出现了这种情况，投标保证金也就是用来弥补由于投标人不规范行为对招标人带来的损失，如果招标是委托中介代理机构进行的，损失也包括对招标代理机构的损失，没收的投标保证金也应作适当弥补考虑。具体说来，首先应当看是在什么情况下被没收了投标保证金，招标文件和相应的监督法规对此是如何规定的，再研究如何处理。《评标委员会和评标方法暂行规定》第五十七条    中标人不与招标人订立合同的，投标保证金不予退还并取消其中标资格，给招标人造成的损失超过投标保证金数额的，应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。从这一规定可以看出，在这种情况下没收的投标保证金应当用于弥补由于投标的违规对招标人带来的损失。
　　
　　王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师没收的投标保证金的归属，一直没有法律法规规定，希望《招标投标法实施办法》出台后会有明确规定。