争论有终止；思考无止境——看定标权争论之思考 6 (小结)

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发表于 2008-10-22 15:48:39 |只看该作者

对于评标专家而言，恐怕也有自己的想法：

真正在一线工作的专家们，平时有自己的本职工作，有自己的学习、工作、生活安排。提前1－2天，突然接到参加某某项目的评标通知，不是没有时间参加，就是不得不急匆匆地赶赴现场；还被要求遵守纪律，交出手机等通讯工具，然后就被隔离到独立的小屋内独立评标打分……短短的半天或者一天，需要看十几份或者更多的厚厚的几百页的投标文件，从中对照招标文件，找出给分或者扣分的依据，然后形成每个投标人的总分，再给出排序……真是有点勉为其难啊！

对于几百万人民币甚至几千万人民币的项目，评标的咨询费，不过几百元（当然，如果计算一天的收入，不算少了），但是，尢其，许多中国的知识分子专家，都有着“士为知己者死”的观念；在不受重视，感到被怀疑、感到被利用的条件下，自然会想到，万一发生的错误和责任，上级追查怎么办？

本人已经听到一些专家对此类的评标“不感兴趣”的议论了。

相对而言，一些不很熟悉技术业务和行情的专家，一些退休的专家，倒容易被聘请，也容易没有更多的想法和意见。只不过，后者占得比例多了，评标专家队伍的整体水平是不是下降，是不是值得怀疑了呢？

评标专家顺着招标人“说话”的问题，可能也是管理层头疼的问题之一。

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发表于 2008-10-22 15:50:17 |只看该作者

第二个问题，是如果允许招标人从三名候选人中不按照排序挑选导致的无依据问题。
本人以为，认真说起来，大多数人们都会认为，目前这种状况下，大多数的招标人还是基本上遵循了招标投标的有关规则，大多数的评标，还是基本上相对合理的；否则，人们就会导致“整个招标投标一塌糊涂”的错误结论。

即使存在上述诸多问题，管理层毕竟还可以找出评标委员会的评标报告作为依据。如果，允许招标人从推荐的1－3名候选人中任意挑选，那么，依据何在？如何体现对其的制约作用？万一出了问题，谁去负责？

现实中，毕竟还有着少数招标人，利用自己的权利和权力，千方百计设法否定委员会推荐的合理中标候选人：比如，借故“考察”；比如，改变招标文件中约定的“合同条件”提出新的非法要求等等。目前，人们还没有找到制约那种现象的好办法；虽然，他们占得比例不大，但是，影响极坏。在此情况下，领导层当然有顾虑，不敢轻易“放权”呀。

（待续）

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发表于 2008-10-23 10:12:15 |只看该作者

争论有终止 思考无止境 3 第四方面解决问题的出路在哪里？ “定标权”的问题的解决，不是laochan们呼吁几次就能够解决的；也不是我们社区论坛组织几次辩论就能够解决的。人们能够起到一点点促进作用，就算是不错了。 本人的意见，倾向于laochan的许多意见；但是，有一点区别：本人以为，对待持不同意见的对方，应当区分不同的情况，采取不同的办法来处理： 对于那些明显违反《招标投标法》以及部委政令的地方法规或者实施办法，应当坚决纠正； 而对于那些想办法“规范”的领导和人们，则不仅仅是要争辩清楚“权利”与“权力”的概念，更重要的还在于，找出按照市场经济规律解决“规范问题”的办法。 本人初步设想，以下几步是解决问题的关键性步骤： 1） 进一步明确“定义”和“概念”。 究竟人们所说的“定标权”是什么“东东”？那些是“权利”；那些是“权力”？有待进一步明确。如果，大家争论的很激烈，但是，心目中的概念和意思不是一回事，那么，再激烈的争论，也不会越辩越明的。 2）找出过渡的的解办法。 当人们对于“定标权”的认识还处于比较模糊的时候，还存在分歧的时候，有关的《实施条例》真的不宜将此类问题“定的过死”，否则，无论是招标人还是监管部门，都容易处于无法操作的被动局面。 3）laochan 提出的“三权鼎立”方案，可以作为过渡方案被考虑； 4）认真研究符合市场经济的管理办法： 本人以为，目前商务部在机电产品国际招标中的处理办法，可供参考. 概括其要点，就是：“法定招标项目”需要有“招标结果公示”，在有关的专门网站上，公布中标人的情况；同时，对应公布各个投标人不中标的原因（每一家投标人只能看到与自己有关的情况）。 这样，等于把公开招标的结果，进一步公开告知，接受社会的，特别是投标人群体的监督； 这也是对招标人的社会约束。如果，评比结果比较公正，没有人去质疑和投诉，“民不举；官不究”，则该招标结果自动被承认；如果，有人质疑和投诉，那么，对不起了，你的招标是否符合法律法规？还需要主管部门进一步的检查核实。 这样，既不涉及“侵权”；又不至于没有任何制约。 当然，这里面许多细节还要研究。既要保护投标人的合理申诉，又要避免投标人不合理的随意的告状，从而影响工程与设备采购的进度。还不至于增加招标人或者监管机构的负担。（据国际招标网的统计，真正发生质疑和投诉的，比例在3%以下。真正投诉合理的，比例更低）。

Laochan

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光明使者

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发表于 2008-10-23 10:44:50 |只看该作者

已认真拜读。向高先生致敬！

老朽的邮箱： laochan2006@163.com 钱忠宝

汉瓦

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光明使者

签名正在书写中，请稍候再看

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发表于 2008-10-23 15:26:18 |只看该作者

认真学习了！

得益良多。

向楼主致敬！

行从大道，老汉双手握标书，理贵持公不卑不亢，谐奏琴瑟琵琶；剑走偏锋，镖局一肩担道义，心能守正无私无偏，荡涤魑魅魍魉。

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发表于 2008-10-24 09:59:52 |只看该作者

谢谢laochan；汉瓦等网友！我再接着发： 争论有终止 思考无止境 4 下 对一些问题引发的深入思考 “定标权“的争论，也许快要终结，人们会关心其他的重大热点问题。 然而，本人就此引发的对若干问题的思考，却很难就此止步。 问题之一：类似“选择权”的问题。 在《招标投标法》第12条明确规定【第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。】 用我们的通俗语言来讲，招标人有“对招标机构的选择权”。可是，在实践中，这种“选择权”也遇到了“挑战”。网友们中许多人是招标公司的工作人员。对此应该深有体会：虽然，在大多数情况下，招标公司和招标人的合作是比较好的，令人满意的。但是，在不少时候，招标人的这个选择权，一方面导致其无约束的权力，导致招标公司常常不得不屈服其某些不合理的要求，设法把招标程序完成好，那样才能有收益才能生存；【可以参看中国招标投标协会网站2008年10月16日转发的文章《代理机构要勇敢地说不》一文】。另外一些时候，部分地区的领导颁布文件，规定招标人不得任意选择招标公司；必须提名几家招标公司，然后，“随机抽取”！ 而归该地方管辖的招标人，无法依据《招标投标法》第12条的规定，向上争取自己的合法权利？！ 那又是什么问题？？是另一种“剥夺”，还是规范？ 在发改委等部委颁发的工程招标标准文件和资格预审标准文件中，关于是否采用“资格预审”还是“资格后审”？是采取合格通过式的资格审查方式，还是采取有数量限制的资格审查方式？……这些内容，在标准文件里面，都是“空白”；需要由招标人填写。也就是说，招标人有选择的权利。 那么，会不会在某一天，又出现被规范而导致招标人到底有无“权利”或者“权力”的争论呢？

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发表于 2008-10-24 10:00:55 |只看该作者

问题之二：这些问题的产生，导致人们不由得想：《招标投标法赋予招标人的“权利”如何才能得到保证？如何才不至于被某些“权力”随意的剥夺？ 那是一个很严肃的问题；本人作为法律的外行，急需得到法律界人士的指导帮助。在此，先谈一点个人的粗浅认识。 （1）谁来解释法律？ 正如汉瓦所说，在论坛上，laochan的观点是正方；自己代表的观点是反方。但是，如果从中国整个采购招标市场情况分析，反方的观点，代表了监管部门和许多领导的看法，是“正方”；而laochan的观点，是非主流的观点，是“反方”。 其实，论坛上面的辩论，“正方”与“反方”只是一种称呼而已；正方不一定代表正确；反方也不一定就意味着错误。支持那一方的人数多，也不见的那一方就特别有理，因为，“真理有时在少数人手里”。 但是，一个问题摆在人们面前：如果哪一天，真的因为“定标权”问题发生具体招标投标事件的纠纷，导致投诉或者诉讼，那么，谁来解释法律呢？ 不管laochan是作为一个普通的招标工作人员还是专家，他的话，只能代表个人的意见，不可能作为法律的解释。那么，部委的意见呢？能作为法律解释的依据吗？ 据本人所知，我们国家的法律问题的解释，一般都是通过“司法解释”，即最高法院的专门解释或者对下级请示文件的答复，来算数的。过去，司法解释属于内部文件，不公开。现在，已经改变，公开出版发行了有关的司法解释汇编。 但是，目前，好像还没有出台任何一个有关采购招标问题的司法解释。 作为法律的外行，本人还有一个疑虑：《招标投标法》和《政府采购法》都是全国人大常委会通过的，是由国家主席批准公布的。按说，最高法院是比他们“低”好几级的部门，怎么能够解释自己上级的法律呢？请有关法律人士帮助解答！

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发表于 2008-10-24 10:01:44 |只看该作者

（2）“法大还是令大”？“国家部委的令大；还是地方的实施办法大”？如果不考虑争论中，无论是“正方”还是“反方”的观点哪一个正确；单单就所涉及的《招标投标法》与国家部委的政令而言，人们在执行中，到底听谁的呢？由于法律是原则的规定，往往不那么具体；而主管部门的“政令”则细致的多，人们实际上，是听从政令的。可是，这能够说“是法大，还是令大”吗？类似“法大，还是权大”的争论，进行过多次，本人至今也没有看到权威的解释。 如果再深入的问问，还会出现其它问题。比如，不久前，国家发改委等9各部委，联合发出了关于工程招标施工招标的以及资格预审的《标准文件》，规范了主要的格式。其中，类似：“是否选择采用资格预审以及是否限制通过的家数”等等问题，是空白的，需要采购招标人填写。这又是一个“权利和权力”的问题，以下简称“选择权”问题。但是，某市领导为了整顿招标投标市场，颁布了有关的文件，要求，为了防止排斥中小企业，只让大企业参与投标……决定：对拟参加投标者，一律采取“随机抽取”的办法。（参看中国招标投标协会网站<chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"18\" month=\"10\" year=\"2008\" />2008年10月18日</chsdate />转发的文章）。如果，“我”就在该市，那么，“我”是可以按照国家9部委的《标准文件》去做呢，还是必须按照当地的实施办法去做？显然，一般的人们，不得不按照当地的规定。俗话说，“县官不如现管”嘛！但“县官不如现管”那是封建社会的“潜规则”；如今，现代的社会，国际流行的是市场经济，难道还要和过去一样吗？（3）关于法制的权威和纠正机制在国家发改委关于《招标投标法实施条例》问卷调查中，已经十分关注有关“法制统一”的问题，其中有一个问题是：【规章、地方性法规和有关政策彼此之间不一致的规定有哪些？违反上位法的规定有哪些？】为了真正实现“以法律为准绳”，就要树立起法律的权威。问题还在于，如何防止和解决这类的问题？本人作为法律的外行，再次大胆提出“抛砖引玉”的看法：第一， 要建立发布地方法规和规章之前的“违法违规问题审查机制”；发文部门自行聘请司法人士或者律师，对法规和规章进行“是否违法违规”的审查。第二，在地方法规和规章颁布后，要建立“违法违规”质疑和“申请核查”机制。将来条件成熟时，允许公民和法律界人士，向该文件颁布单位的上级主管部门或者司法部门，提出质疑意见。后者认真处理，并且将结果公布于众。第三，更需要建立国家各个机关部门的异议和申请核查纠正机制。目前，我国的管理是划分成“条条块块的”，相互之间没有直接的工作关系。也就是说，如果发改委，建设部发现某地的实施办法是违反上位法的，也没有办法纠正。将来是否可以那样：比如，发改委，建设部等等，发现某地的规章违反了全国统一的政令，则可以向其上级主管部门提出“异议”；该上级部门须认真研究解决。（比如，如果某某市发的文件，就可以向其上级，省级主管，提出异议申请纠正之。）当然，如果建立了全国范围统一的监督管理机构，那样的做法会更好。那样，才可能真正建立起全国范围统一的“采购招标投标”大市场；国家和政府高层次的法律法规以及政令成为人们的“准绳”，不被地方的土政策而破坏、歪曲、瓦解。

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发表于 2008-10-24 14:51:17 |只看该作者

争论有终止 思考无止境 5 问题之三招标人法人的“定标权”与法定代表人的“责权利”需一致。 当人们的关注点都在“招标人”的“定标权”的时候，请不要忘记：那种“权利”和“权力”，还是针对“法人”而言的。具体到某一个机关事业单位，具体到某一家“国有控股企业”，实际的“定标权”往往还掌握在其“法定代表人”的手里。 本曾经写过一篇文章《思考与困惑百姓话语谈招标 15 质疑法人代表授权书制度？》 里面提到：【对于单位的“法人代表”，我只看到法律法规确定：办理委托招标，要“法人代表”签订“委托书”；组成评标委员会，要要由“招标人”决定，自然“法定代表人”又会在其中起到重要的作用；是否“授权”评委会决定“中标人”，还是让评委会提出“推荐中标人候选排列名单”，要取决于这个“法定代表人”是否“授权”。（不过，我至今没有见到过标准的“对评标委员会授权书”文本，我想，绝大多数情况，是不授权的。）所以，一般的评标委员会结论，不经过“法定代表人”的同意，是不能够具有法律效力和发出中标通知书的。 投标商的“法定代表人”也起了相当重要的作用。没有其“授权书”，投标就会被确定为“废标”。】 【如果（招标投标）不顺利呢？比如：发现招标机构虚假招标；投标商“挂靠”或者提供虚假资质、或者串通投标或者投标商代表行贿……上级监督检查机关必然要严厉查处。我们见到的公告将会“通报批评”，以至“暂停、取消招标公司或者投标商的资质”！当然这是正确的。但是，我总感觉，这有点“领导生病，单位禁闭，群众吃药”的意思。 然而，仔细想一想，发出“法定代表人授权书”的那位领导人有何责任呢？如果，是他派错了被授权的人，他有没有“诸葛亮错用马谡而失街亭”的错误呢？如果被授权的人行贿而受到查处，“法定代表人”是不知道还是默认甚至支持行贿行为？谁能说的清楚？没有“财务一支笔”批准，行贿的人莫非不用“公款”，而是自掏腰包？ 我看过上千篇有关讨论分析招标投标问题的文章，看过上百例查处违法违规的案件报道，可惜的是，也许是自己“孤陋寡闻”，至今没有看到一例“法定代表人”受到批评、承担责人的报道。 在现实的招标投标中，“法定代表人”享有重要的权力，但是没有相应的约束机制；可以决定并指挥招标机构、评标专家、投标商等等“千军万马”，而不承担任何责任。对吗？】（引文完） 我们还应该进一步的研究：这个“法定代表人”，只是一个“代表”；不能让“一把手”变成“里里外外一霸手”，把公家的财产和权利当成自己私人的东西而随便支配。 建议主管部门在适当的时候，组织人力，对于采购招标中的好人好事好做法，进行整理和表彰；对于那些钻空子，串通招标等和贪污行贿受贿的犯罪分子的案例，也要更深入的分析，给人们更大的启迪。

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发表于 2008-10-24 14:52:35 |只看该作者

问题之四认真研究涉及其他资金项目招标的“权利”和“权力”问题。 目前，我们的主要精力，都用于研究涉及到“财政性资金”和“国有资金”方面的情况。在实践中，由于“法定”招标的范围，涉及到“国家和社会公众利益”以及“金额”等等因素，所以，实际上法定招标的范围还是比较广泛的。实际上的招标人，不仅包括国家机关和事业单位，部分国有控股公司；还包括了一些中外合资企业；外商独资企业；民营企业；等等。在国有资金占据50％或者60％的时候，其他方面的资金，也会占到40％或者50％的比例。难道我们就不考虑其“资金”在投资建设工程或者购买设备中的“权利”吗？ 在早期的招标投标实践中，在《招标投标法》颁布以前的上个世纪90年代，人们是这样处理的： 下面是本人的文章《我印象最深的几个“招标人”的领导人》一文摘录： 『一、一个合资企业的中方总经理 他是一名复员军人。曾在天津市机械局的质量处、办公室做过工作。后来临危授命，担任了某某摩托车公司的经理，短短时间使企业扭亏为盈。他还在后来的中日合资企业里担任总经理的职务。后来，被评为全国机械行业的劳动模范，优秀企业家。 <chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"17\" month=\"3\" year=\"1996\">1996年3月17日</chsdate>，《中国机电报》有一篇报道《九万里风鹏正举》，讲述了他和他们公司的故事。下面【】内的，是引用该文章的原文。 1995年，合资企业拟增加设备，扩大产能。日方要求继续进口日本的摩托车发动机。此时日元升值，中方提出，双方共同承担汇率损失，而日方坚决不答应。【他表示，“在企业经营上，中日双方是伙伴关系；在发动机进口问题上，中日双方是买卖关系，我不能损害国家的利益跟你日本作交易！”】就是这么有骨气！ 该摩托车公司（当时中、日双方各占50％的股份，）要上马一条摩托车发动机生产线。日本公司提出，提供全套专机生产线，价格为6亿元人民币。日本公司强调，这是成熟的技术，保证能够生产合格的产品。他认为，专机生产线只适用于一种型号发动机，不利于工厂根据市场需求调节产品，也不符合国家的产业政策。技术改造，就要引进由加工中心组成的柔性制造技术。正在此时，我们公司的老处长，向他介绍了国内开展招标的情况。 【他坚持按照国际惯例公开招标，并且声明：“如果这事搞不好，我就引咎辞职。”冒这么大的风险干这事，在某些聪明人看来简直是“冒傻气”——“合资企业吗，钱又不从你自己的腰包里掏，日本人要包办，让他办就是了。搞好了，功劳有你一份；搞砸了，可以全推到日本人身上，何乐而不为呢？ 但是他还是那句话“我不能拿国家利益和日本人作交易！” 这样的事情多了，连日本的公司总部都知道了，一位高层人士评价说：“天津的X先生很厉害”。】（注：原文的姓用X来替代） 双方争论不休，最后决定，通过公开招标，双方专家组成评委会评标决定。 我们天津机电设备招标公司承接了该项目的招标工作。当时的总工和老处长亲自参与了全过程。整个项目分成四个包号，最后分别由各自最有优势的厂家中标。中标总价约为2·5亿多元人民币。节约了投资又买到好的设备，中、日双方都对这个招标结果很满意。 天津日报<chsdate w:st=\"on\" isrocdate=\"False\" islunardate=\"False\" day=\"15\" month=\"2\" year=\"1996\">1996年2月15日</chsdate>，发表了记者李梦尧的文章《买方的权杖——关于招标的综述》。其中提到这个项目的事情。记者写道：“某家企业欲引进有关生产线，外方的报价是6亿元人民币。后来这个项目（转载者注：应为“打算”）实行招标，外方便一下子将报价降到4.6亿元。招标吸引来亚、欧、美洲的多家厂商，最后招标结果，价格仅相当于2.6 亿元人民币，是最初那家外商报价的43％。如果不是通过招标，以这样的价格成交是不可想象的。” 我体会到：这种对于合资企业的招标工作，有其特点。 首先，多数是中方提出，因为他们感到合资企业内部处理问题不公平，中方的投资者（实际上是代表中方的国有资产）吃亏了；而外方投资者，掌握了某种技术诀窍，中方无法应对。所以，我们给他们介绍了国际上通用的招标投标办法时，他们感到：这是一种通过竞争来解决问题，达到“公开、公平、公正”效果的方法，比较容易接受。 而另一方面，我们是接受合资企业的委托的，必须对合资企业整体负责，包括尊重并接受外方的合理意见。不能够用狭隘的“爱国主义”（实际那是狭隘的民族主义）来看待这样的问题；我们必须依法办事，真正公开、公平、公正、客观的规规矩矩办事，那样才能得到合资企业外方的理解和支持、配合，从而最终取得双方都满意的比较好的效果。』（引文完） 如果不招标，直接购买日方提供的设备，就会损害国家的利益；如果招标，但是排斥了日方的意见，那也是不公正的，不能继续很好合作建设合资企业的。据我所知，当时的“评委会”，是中日双方各自推荐10名专家而组成。显然，它与我们现在通常的“单数”的要求不一致；但是，体现了双方的权利，容易被接受。事实也证明了这一点。 这就是中国早年的招标！为什么后来国家决定普及招标投标活动？很重要的因素之一是，早年有这么一批人，他们为了国家的利益，不顾个人的荣辱和安危，身体力行，勇于实践；同时，他们兼顾各方面的合法权利，在公开公平公正的基础上，力争做到“双赢” ！招标取得了人们公认的实际效果！他们就是值得人们敬仰的我国采购招标的先行者！！