厘清了一个重要思路[原创文章] （请投票）

对《厘清一个重要的思路》一文讨论的跟帖

（本帖约有4500字，可能需要分几次贴出）

    大家的发言都很好。本人以为，目前，只看到国际招标网论坛上，发表有对谷辽海律师文章不同意见的讨论。这不仅仅说明大家对此问题的关切，也在一定程度上说明了中国国际招标网论坛的网友水平和特色。

    大家的具体观点和分析就不多说了，因为，谷律师说过，他就是这么认识过的；本人也经历了这样的认识过程。

要从理论上搞清楚这个问题，是不容易的。我们目前所能看到的书籍和文章，大部分都是国内的教材，是移植后突出“中国特色”的教材。内部也许有争论，但很少发表。我们无从了解。

本人是赞同谷辽海律师这一观点的。下面，简单介绍一点有关情况和本人观点：

    第一，从理论上或者说学术上看：

    据我所知，中国的招标办法，很大程度是借鉴了世界银行的招标有关规定。我国一些大型的建筑企业，从1979年开始涉足国际招标。

“从国际上对政府采购职能的规范和其所辖的范围来看，我国历史上具有现代意义的政府采购活动，最早应开始于１９８０年１０月１７日，国务院在《关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中首次提出，为了改革现行经济管理体制，进一步开展社会主义竞争，对一些适于承包的生产建设项目和经营项目，可以试行招标投标的办法。随后，吉林市和深圳特区率先试行工程招标投标，并取得了良好的效果。 ”（《我国政府采购由试点到步入法制化轨道》作者：谷辽海 2005-06-29来源：中国经济时报 ）。

    1980年开始，我国开始使用世界银行贷款，搞了不少大型项目。都是采用世界银行的国际招标办法做的。

“１９８４年９月１８日，国务院颁发了《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》，提出大力推行工程招标承包制。”
   
1984年，武汉大学的余杭教授，率领师生，对武汉洗衣机厂试行招标办法采购，取得成功。余杭、樊民教授主编写出了《社会主义的招标和投标》一书，这是已知的国内第一部有关招标的书籍；在余杭教授（这时，人们已经称之为“余招标”，与“吴市场”和“厉股份”并列）大力提倡和有关部门的支持下，进口机电设备开展招标。1985年，在朱鎔基同志的支持下，中国机电设备招标中心和8大招标公司成立。

但是，当时的书籍，大都只介绍招标的市场意义和竞争的意义，和招标的具体做法。

    1992年，刘慧同志，作为我国第一位派到英国学习政府采购和招标的年轻学者，写了一本国际招标的书籍：《国际招标与投标》。该书由当时的外经贸部部长郑拓彬题序，1992年9月发行，印数11000册。刘慧教授是国家招标投标法和政府采购法两法的起草人之一，现在也是有关部门的顾问。该书介绍了国际招标的基本常识和具体做法、注意事项等等，对开展中国的招标工作，起到了重要的推动作用。

该书也介绍了招标的概念来源等等。在该书第6页，她说道：

   “一、国际招标投标的起源

    招标投标最早起源于英国。它是作为一种”公共采购“或称”集中采购“的手段而出现的。因此，论述招标投标须首先从“公共采购”谈起。
    资本主义国家的购买市场可按照购买人划分为公共市场和私人市场两种。前者主要由国家政府各级部门、学校、医院、慈善机构等买主构成。他们购买的目的不是为了取得利润，而是为了直接使用。后者则是由政府和公共事业部门以外的企业和商业组成。他们购买之后需要再加工或转售，以取得利润。”
“由于有公共市场和私人市场，因而有公共采购和私人采购之分。私人采购的方法和程序是任意的；或者通过洽谈签约、或者从拍卖市场买进，形式不受约束。而公共采购的方式则必须是招标。只有在招标不可能的情况下才能以谈判购进。其原因是：公共采购的开支、即政府机购和公共事业部门的开支主要来源于税收。税收取之于众，开支的使用就要对公众负责。因此，政府和公用事业部门有义务保证自己的购买行为的合理和有效。为了便于公众的监督，上述部门的采购要最大限度地透明、公开。公开招标即由此产生。”（引文完）

     随后，刘慧同志举了英国、美国、新西兰、比利时等国政府采购招标的简单例子。

2005年11月，在一篇文章中，本人曾经写到：

如何认识招标投标法的历史意义？如何理解余杭老师说的，"政府采购"应该纳入"招标投标法"当中来？这是一个我们不好回答的问题。

现在，大多数文章都是在讲，招投标法和政府采购法的异同。讲历史作用的不多，兴许是属于学术范围的事。

向大家介绍一本书，是《政府采购问题研究》。这本书是财政部财政改革与发展研究课题丛书之一。财政部于2001年12月成立课题组，分为12个子课题。组长为财政部副部长楼继伟，副组长有财政部副部长廖晓军、，以及王军、解学智、贾康、吴俊培等人。政府采购子课题由中南财经政法大学财税学院院长杨灿明教授主持。在2003年底，各课题组均完成了15万字的课题报告，高质量的通过了评审鉴定。2004年4月再次整理，2004年7月，财政部长金人庆写序，出版发行。因此，这是一部有权威性的书。  

该书第三章“政府采购的现状与问题”P189讲到：

“对于我国政府采购实践的起始时间，目前学术界有两种不同的观点。一种观点认为是从1995年上海市对财政专项安排的设备购置实行政府采购开始的；另一种观点认为，我国的政府采购的实践是从20世纪80年代初在我国推行招标投标制时就已经开始。我们赞同后一种观点，其理由是，1980年在我国开始试行的招标投标制，符合政府采购的基本特征。首先表现在招投标的主体都是政府部门和国有企业，招投标资金都是国有资金；其次表现在招投标活动都是在公开透明的状态下进行的，招投标信息公开，招投标程度公开，招投标过程和结果也公开；再次表现在招投标活动均要受到主管部门制定的规章的约束，而且招投标方法是政府采购的主要方法。”（引文完）

该书第二章，p91中说道：

“政府采购起源于欧洲大陆，发展于美亚各国。作为市场经济国家管理公共支出的重要手段，政府采购在世界许多国家业已形成各具特色且大体吻合的制度框架，在社会经济生活中起着十分广泛的作用。随着国际贸易一体化进程的加快，政府采购日益引起了广泛关注，在有关国际组织的努力下，经过长期讨论和谈判，逐步形成了一些基本法规。联合国贸易法委员会《货物、工程、及服务采购示范法》，世界贸易组织的《政府采购协议》，亚太经合组织的《政府采购约束性原则》，世界银行的《采购指南》，共同构成了政府采购的主要国际规范。一国政府采购制度的形成和发展，与其生长水平和外贸状况是紧密相连的。作为发达国家，英国政府建制最早，美国法规比较完备，日本采购制度与国际接轨程度较高；作为发展中国家，韩国改制彻底，新加坡运作高效。对于正在构建政府采购制度的中国，这些都不乏借鉴作用。（引文完）。

  而概括起来，从事招标投标和政府采购的具体工作人员，大都受到国内舆论的影响。比较典型的，是国际招标网上发表过的一篇文章“政府采购法与招标投标法的关系”文章网址
  http://www.chinabidding.com/ZB_N ... /detail.php?id=1188
   
    在该文中说到：“一、招标投标法调整的范围是公共采购，政府采购法调整的范围应当是传统的政府采购。”

　　“目前，国际上对政府采购没有统一的定义。但在西方市场经济国家，政府采购经历了一个范围不断扩大的过程，并由此产生了所谓传统政府采购与现代公共采购的区分。”

“改革开放初，我国引进西方国家公共采购（政府采购）的招标投标制度，但从一开始就是将其作为工程建设领域投资体制改革的突破口而采用的，西方传统意义上的政府采购只是近几年来才尝试推行这种制度。因此，在中国，人们对招标投标制度比较熟悉，但对政府采购或公共采购却比较陌生。在工程建设的招标中，不是按照西方模式将公共采购主体区分为政府部门、公共机构和公用事业企业，而是按照所有制性质划分为全民所有制和集体所有制单位；采购的对象主要是建设工程，以及与工程有关的货物和服务；采购资金包括了财政资金在内的多种资金。这就是制定《招标投标法》时的立法背景，也是我国规范公共采购的法律定名为《招标投标法》而非《政府采购法》（或《公共采购法》）的重要原因。”
  
“三、招标投标法和政府采购法都是调整公共采购与政府采购的基本法
　　由于《招标投标法》调整的主要范围是公共采购及其招标投标行为，《政府采购法》调整的范围是传统政府采购，因此，两法都是共同调整公共采购和传统政府采购的基本法，不存在谁高谁低、母法与子法的关系问题。但鉴于《招标投标法》已对公共采购的招标投标程序规则作了详细的规定，并适用于在中华人民共和国境内进行的一切招标投标活动，因此，作为规范传统政府采购的《政府采购法》，就不能再就政府的招标投标程序另外作出不同的规定。”（引文完）

谷辽海律师在《规范的政府采购制度正向我们走近》——《法治下的政府采购》后记（下）
中国经济时报 2006年1月27日 一文中说：
http://www.chinabidding.com/dbjh ... p;amp;docid=1276595

“在系列的连载文章中，我从不同角度反复强调说明两部法律均属于中国的公共采购法，都是从同一个角度规范公共采购行为的，均强调公共采购必须强制竞争，必须公开透明和公平竞争，应该节俭和效率，所采购的对象物有所值。由于两部法律同时存在，且大部分内容雷同，只是表述不一样，如果不走向统一，相互之间的矛盾是无法解决的。最终受到伤害的是国家利益、公共利益和广大弱势群体供应商的合法权益，而得到利益的只是极少数权力主体和以营利为目的的中介招标采购代理机构。”

本人理解，谷律师主张的，是建立统一的、现代的政府采购制度。

第二，从法律实践的角度看：

    这个问题复杂的多。毕竟，国家的法律是要执行的，不是给大学教授们学术研讨的。这里面有认识问题、利益问题、执行的现实配套法规问题、国际影响与接轨问题……

    本人认识水平有限，暂时无法议论。

    第三，就谷辽海律师本人而言，我以为他起了两方面的作用：

    首先，他是一个“专家”和“法律顾问”。我看到，中国国际招标网的6名专家里，除了总舵主等人，也有谷辽海的名字。作为一个律师，几年来潜心研究政府采购和招投标的理论与实践问题，发表了2册案例评析书籍和50多篇文章，没有一点奉献精神是不可能的。对此，我是敬佩的。谷律师曾经多次为有关部门或者培训班讲课，普及有关知识。他的文章，大都针对已经发生过的一些具体案例进行评析，比较通俗。有些问题说得尖锐，但还是属于“良药苦口利于病”的。国际招标网将其列为“专家”，以提供法律顾问意见为主。是非常英明的。

    另一方面，他又是个律师。有几次，他作为落标的供应商告状的代理律师出庭。本人没有见过类似的法庭辩论，总想象类似电视播出的“大专学生辩论会”或者香港电视剧的律师辩论。我曾设想，如果我做的招标项目不严谨、不合法，被人家告了。……面对律师的铁嘴钢牙，我该会多么尴尬？我们还是好好学习法律法规，尽量避免这种情形吧。

    第四，我以为，谷辽海律师从法律的角度谈问题，是很深刻和尖锐。但是，我们具体从事招标业务的人员，从招标的综合角度谈，也许仍然可以有所作为。本人曾经写过一篇对谷辽海律师文章的读后感。随后将提供给大家参考，作为抛砖引玉。希望得到批评指正。

Laochan

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以下是另一位国家级专家的看法。转载自中国采购与招标网（发改委）。转载不代表本人意见；只是想提供给大家更多的情况作参考。


政府采购有法可依才能走向规范
-《政府采购法》起草人之一朱建元答记者问

中国招标与采购网 2006年02月23日    来源 消费日报 盛曦

内容：
   
三年，在历史长河中仅仅是一瞬间。但在政府采购发展进程中，三年，却是从蹒跚学步到逐渐站稳脚跟的关键时期。从示范点到完整法律的出台，从“无法可依、有法不依”到“有法可依，有法必依”，政府采购在一步一步不断地改进和完善。

    日前，记者采访了国信招标有限公司副总经理兼中国采购与招标网总经理、同时也是《政府采购法》及《招标投标法》起草人之一的朱建元。

    记者：从立法的角度来看，制定《政府采购法》的必要性在哪里？

    朱建元：其实从最早的《招标投标法》中已经包括了《政府采购法》，而当时讨论制定《政府采购法》的时候也有不小的争议。毕竟招投标只是采购的一种方式，另外还有询价采购，单一来源采购，合同谈判，谈判性采购等。但是以国际惯例来看，许多国家都有《政府采购法》，WTO中也有政府采购协议，是WTO多边贸易规则中重要的组成部分。并且，《招投标法》主要是规范工程建设，政府采购在《招投标法》中也没有体现，其管理体制大不一样，因此在这种背景下，制定《政府采购法》还是很有必要的。

    记者：制定《政府采购法》的目的到底是什么？

    朱建元：对于《政府采购法》的最主要的任务就是规范政府的财政性支出。由于财政资金一般涉及金额都比较大，并且政府采购的资金也以每年15%%—20%%的速度增长，社会的影响力也越来越大。其中卫生系统、国务院的各个部门、包括银行的采购都纳入了政府采购的范围之内了。

    记者：有些人认为政府采购就是集中采购，您有什么样的看法呢？

    朱建元：很多人都认为政府采购就是集中采购，当时专家也这么认为的。而我最早在国外研究过这个议题，也了解过这方面的情况，结合国内外专家提出的观点，我认为政府采购是一项制度。不是说把分散采购变为集中采购就是政府采购，也不是说把所有资金集中起来让某一个机构来操作就是政府采购，实际上国外的一些政府采购就是分散采购。

    记者：从立法到现在执行了三年的时间，是否有一些问题暴露出来？

    朱建元：这里的确有一些实际的问题出现。其一，采购的周期长，这有可能使某些效率成本增加。其二，采购的东西不能很好地满足用户的要求，因为有的时候集中一起来打捆，型号、规格、样式等弄得都一样，用户不能满意。其三，也是最重要的一点就是不一定能够省钱，可能政府采购的东西比市场上的还贵。因此，市面上的有些人对此产生了怀疑，认为花了这么多的人力、物力、又是监督又是检查，但最后效果还不一定很好，当然总体效果上来说还是好的。

    我认为这里面不存在喜忧，因为，对于国家来说，通过立法是能够给国家利益带来好处的；而对于投标人来说，供应商们有个法律可以遵循，从不规范走向了规范。

    记者：您作为一家重点招标代理机构的高层领导，对代理机构未来的发展有何看法？

    朱建元：招标代理机构只是一个中介，为业主提供咨询服务的，它自身应该说是没有任何决策权，只能在程序上、在整个规范上给业主提供帮助，实现业主和用户的要求。但代理机构毕竟是企业，它需要效益，因此在专业性、效率性、诚信性等各方面都要不断的完善以应对在市场中的竞争。另外，在实施的过程中，光靠中介机构是不行的，同时也需要政府部门的指导以及供应商企业的协助。可以说还是那句老话“前途是光明的，道路是曲折的”。(盛曦)

    (来源:消费日报)

http://www.chinabidding.com.cn/z ... mp;record_id=843549

这是本网（中国国际招标网）上，本网专家栏目中，介绍清华大学教授于安的一篇文章摘录，原文的标题为《于安：将工程纳入政府采购利国利民 》

“于安：将工程纳入政府采购利国利民

中国国际招标网 时间：2003.08.25

　　将工程纳入政府采购的范围，有利于统一的政府采购市场的形成，有利于保护我国目前尚薄弱的建筑行业，有利于促进国民经济的发展

　　政府采购制度一开始就主要是工程采购
   
　　从国外的经验来看，工程采购应是最原始形态的政府采购。政府采购制度不是从买笔买墨开始的，而是始于工程采购。
   
　　很多书把英国专门为政府采购各项办公用品的文物局的设立作为建立政府采购制度的起源，这种说法不完整，它是一个现象，不是一个制度。政府采购制度一开始是在法国起源的，作为法国行政法院管辖的一个合同事项，当时主要是针对工程。法国行政合同分两块，一是相当于我们现在讲的BOT，即社会集资、投资建设公共工程；二是公共投资建设公共工程。买笔买墨，因为它在国民经济中的比重很小，不足以构成一个制度的基础。
   
　　有政府就有采购，但就利用商业机制的政府采购制度讲，这是一个很晚才发生的事。直到政府花钱足以构成整个社会总需求的一个重要组成部分时，一个区别于私人采购的政府采购制度才逐渐形成。除法国较早地运用政府采购制度之外，美国在30年代的新政时期也把政府采购变成一件大事情，当时美国为拉动内需而实行的一个重要措施就是搞公共工程，扩大政府开支。这两个国家在政府采购制度的起源中颇具代表性，而德国和英国在制度上没有大的发现。由于包含工程采购的政府采购已形成一定的规模，而在各个环节又表现出政府采购与私人消费采购的不同，因此迫切希望建立一个系统制度，政府采购制度在此需求下随之形成。在此之前，政府买车、盖房子，没有说一定要实行政府采购，在规模较小的情况下，还是用纯私人的民事方法比较好，因为其速度较快。搞政府采购，其速度相对较慢，但可以克服商业风险。
   
　　制度是超越部门的
   
　　政府采购制度不是一个部门的事情，是一个国家的制度，不要因为是计委的人，或者是卫生部的人就可以不执行这一制度。比如药品的集中采购，它的目的是什么，一是为了资金的有效性，二是为了把暗箱消灭在整个采购制度的过程中，这就是政府采购。
   
　　为什么工程迟迟不能纳入政府采购呢？制度是一个国家的制度，不是某个部门的制度，制度是超越部门的，政府采购不是财政部一家的事情。现在招投标法成为一个堵住政府采购制度推行的挡箭牌，政府采购法应该覆盖招投标法，不能因为有招投标法就把工程政府采购给剔出去，政府采购是一个无障碍的制度。
   
从国外和国际经验看，政府采购制度所关心的是从合同订立直到合同履行完毕的全过程监督，招投标是其中重要的一块，政府采购制度所倡导的强制竞争的制度比较集中地体现在招标投标上，但它仍然只是其中的一部分，而不是全部。

　　不光是工程需要招投标，货物、服务的采购都需要招投标。我国目前的立法中的替代部分就有很强的部门痕迹，比如工程采购适用招标投标法，以后的所有监督过程就不在政府采购的视线之内，这种做法是不对的。买计算机或药品都适用招标投标法，集中采购所有公共的货物、工程、服务都适用于招标投标法的程序，但不等于适用于招标投标法就可以脱离政府采购的视线管辖范围。整个过程的监督、合同的履约以及事后的一系列事宜都不能离开政府采购制度的制约。
   
　　政府采购法（草案）》中"工程采购适用招标投标法"这句话说的不清楚，因为招投标中是工程采购的一个部分，而不是它的全部。除了招投标以外，工程的采购还应包括其他部分，比如合同的履行、合同的终止等，所以只有招标投标法不够，一再强调工程的特殊性不好。
   
　　把工程剥离出去，不利于统一市场的建立
   
　　把工程分割在政府采购之外不利于中国统一的政府采购市场的建立，也不利于中国统一的政府采购制度的建立和实行。这两个不利于带来的问题是，由于规则的不统一，我们不能有效地抵御强劲的国际竞争。从国际的情况看，没有一个国家会把货物、工程和服务三类采购对象分开，原因就在于各国都力图建立一个统一的、不容易被各个击破的政府采购市场。
   
　　从管理的角度看，把工程从统一的政府采购市场中剥离出去，必然导致政府采购管理部门的不统一，引发很多扯皮现象，我们国家建委和财政部门之间的纠葛就是很好的例证。政府采购是以市场为背景的。在市场经济体制下，政府主管部门应具有中立地位。而在各部门分管政府采购的情况下，由于原来的供应商与主管部门之间存在千丝万缕的联系，因此，这些主管部门很难做到公平、公正，中立性受到质疑。而中立化的政府管理是建立市场经济下行业公正管理体系的重要条件。
   
　　不把工程纳入政府采购，则"抓小放大"
   
　　在谈到工程采购纳入政府采购的重要性时，于安强调，政府采购合同不同于简单的商业合同，它的授予也是政府进行宏观调控的一种重要手段。政府可运用政府采购调控产业结构或是保护国内民族工业等，也就是说，政府采购的作用远远超出强化财政支出管理的范围。而如果政府采购合同把大量的工程采购剔除在外，政府调控的范围是非常有限的。
   
　　《政府采购法（草案）》中"工程采购适用招标投标法"这句话说的不清楚，中国政府应进一步明确政府采购法的适用范围，否则国外的供应商就有权要求我们适用WTO的相应规定，开放工程采购市场。如果不把工程纳入政府采购范围，不但意味着政府采购起保护作用的范围很小，而且这也意味着我国的建筑业将完全暴露于全球竞争之下，这对我国非常脆弱的建筑业提出了严峻挑战。
   
　　最后，还要指出，政府采购制度如果缺少了对经济增长、政府稳定和统一公共需求市场的作用，那么政府采购法本身就不能发挥其应有的作用，从而带来一些不利的后果，不利后果之一就是有可能造成财政风险。政府采购可以从制度上减少这种风险，中国如果要保持7%的增长速度的话，就要很好地考虑运用政府采购这一财政政策。中央政府一再强调积极的财政政策不能变，只要这一政策不停，那么政府采购的规模就要扩大。如果政府采购只是限于购置办公设备，其作用还是很小的，如果工程采购不纳入政府采购，就是"抓小放大"。

　　作者：清华大学公共管理学院教授 于安

http://www.chinabidding.com/dbjh ... p;amp;docid=1252570

Laochan

《中华人民共和国政府采购法》：“第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”
我倒是觉得，《政府采购法》第四条规定政府采购工程招标投标适用《招标投标法》没有错。错误的是，其言下之意是说，政府采购货物和服务的招标投标不适用《招标投标法》，于是，就出了个《18号令》。

顺便说一句：第四条中的“招标投标法”应该写成“《中华人民共和国招标投标法》”。由此可见，《政府采购法》的文字是不严肃的。

Laochan

《政府采购法》中，已经把工程列入政府采购。只是还规定了工程的招标投标适用《招标投标法》，这也为《18号令》的出台做了准备。这也可能是让谷辽海先生认为《政府采购法》与《招标投标法》是“母子关系”的原因之一。

bidboy

我觉得，政府采购法 第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。是无奈之举。
这还是回到我以前说过的，中国的招标起源不同，监管部门不同，所以政策也就不太一样。
工程招标一直是建设部门监管，北京这边政府采购主管部门协调了几年，现在还是没有结果。建设部门的很多做法和政府采购是不一致的。这在执行中很为难。目前做法是只要在建设部门监管下招标了，政府采购主管部门就认其招标结果。其实就是放弃不管了。

Laochan

《招标投标法》是中华人民共和国的法律，不是发改委和建设部的法律。《政府采购法》也是中华人民共和国的法律，不是财政部的法律。其实，《政府采购法》的地位也就是相当于世界银行或亚洲开发银行的《采购指南》。说白了，《政府采购法》也就是规范一种资金的使用，包括采购方式，而采购方式主要是招标投标。