谈谈《政府采购法》和《招标投标法》的适用

phidix

　首先申明：不是挑战，纯属业务探讨！但本人无法认同楼主提出的任何一个观点。

楼主的观点如下：
　　1、政府采购项目都适用《政府采购法》，包括政府采购的工程项目。
　　2、凡是招标（公开、邀请）的都适用《招标投标法》。
　　3、政府采购招标的项目同时适用两法。
　　4、非政府采购招标项目适用《招标投标法》。
　　5、政府采购工程项目招标的优先适用《招标投标法》，后适用《政府采购法》。

我的理解如下：
　　关于第一点，我的观点是：政府采购项目适用《政府采购法》，但不包括政府采购工程项目。
　　理由：《政府采购法》第二条  在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
     　　《政府采购法》第四条  政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

第四条没有说政府采购工程进行招标投标的不适用政府采购法，同一个项目适用多部法律很正常。

  
　　关于第二点，我的观点是：政府采购工程进行招标投标的，适用《招标投标法》； 政府采购非工程类项目进行招标投标的，适用《政府采购法》。
　　理由：同上。

为什么非工程政府采购项目不适用招标投标法？在中国境内进行招投标活动都适用招标投标法。

　　关于第三点，我的观点是：工程类项目招标，适用《招标投标法》；政府采购非工程类项目招标，适用《政府采购法》。
　　理由：同上。

两法不是你死我活的对立关系。政府采购项目适用政府采购法，招标适用招标投标法，政府采购招标的项目当然应该适用两法，签订合同时还适用合同法......

　　关于第四点，我的观点分为如下三个小点：
　　1、非政府采购项目招标，在中华人民共和国境内进行招标活动，且属于依法必须招标的项目，适用《招标投标法》。
　　2、涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况的，可以不适用《招标投标法》。
　　3、使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，且不违背中华人民共和国的社会公共利益的，可以不适用《招标投标法》。比如世行贷款项目,可以适用世行的相关规定:世行相关规定认为,公开招标项目,即使投标人少于三家,依然可以进入下一程序,不认为是缺乏竞争,无须二次公告。
　　理由：《招标投标法》第二条、第三条、第六十六条、第六十七条。因条文较长，这里不一一列出。

第二点的情况是可以不招标。
第三点的情况也可以说是适用招标投标法的，是根据招法六十七条使用其他规定。

　　关于第五点，我的观点是：政府采购工程项目招标适用《招标投标法》，不适用《政府采购法》。
　　理由：《政府采购法》第四条。内容已列出，不再重复。

第四条没有不适用的意思表达，也无法推论得到此结论。

　　此外，补充一个观点：工程类项目不进行招标的，目前在法律规定上还属于一个空白区。也就是说，既不适用《招标投标法》，也不适用《政府采购法》。
　　理由：《招标投标法》第二条规定在中华人民共和国境内进行招标投标活动，才适用招标法；而《采购法》刻意回避了工程项目的管辖。因此，如果是工程项目，不属于依法必须进行招标的，且没有采用招标方式选择服务对象的项目，两法都无权管辖。

政府采购法第二条非常明确地把工程包含在其中。
第二条  在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。
    本法所称政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
    政府集中采购目录和采购限额标准依照本法规定的权限制定。
    本法所称采购，是指以合同方式有偿取得货物、工程和服务的行为，包括购买、租赁、委托、雇用等。
    本法所称货物，是指各种形态和种类的物品，包括原材料、燃料、设备、产品等。
    本法所称工程，是指建设工程，包括建筑物和构筑物的新建、改建、扩建、装修、拆除、修缮等。
    本法所称服务，是指除货物和工程以外的其他政府采购对象。

　　说个题外话：这个漏洞估计在《招标法实施条例》和《采购法实施条例》颁布后，能得到解决。本人看过两个条例的征求意见稿，里面有相应的规定。

纯粹的理论探讨。欢迎拍砖。

fcm9898

[s:89]  [s:125]

zzj0102

引用第10楼phidix于2010-03-10 14:28发表的 :


纯粹的理论探讨。欢迎拍砖。

　　关于本人的第一个观点：Phidix先生说，“第四条没有说政府采购工程进行招标投标的不适用政府采购法，同一个项目适用多部法律很正常。”
　　我的理解，《政府采购法》中的规定很明确：“政府采购工程进行招标投标，适用《招标投标法》。”这个条款的意思是说，对于政府采购工程招标而言，如果《招标法》和《采购法》的规定不一致，那么，按照《招标法》的规定操作。也就是说，排除了《采购法》的适用，这也符合“特殊规定优于一般规定”的适用原则。
　　而且，该条款的立法本意，就是为了避免两法双重管辖带来的混乱。因此，Phidix先生坚持“工程项目招标两法都适用”的观点，本人无法认同。

　　关于本人的第二个观点：Phidix先生说，“凡是招标（公开、邀请）的都适用《招标投标法》。”而且还特别提出“为什么政府采购非工程项目不适用招标投标法？”
　　我认为：先要弄清楚两法之间的相互关系。《政府采购法》管辖的范围是所有使用政府财政资金的项目，《招标投标法》管辖的范围是我国境内的招标投标活动。两法的重合部分怎么办？立法者为了避免管辖权引起混乱，使用政府财政资金的项目，如果是工程项目进行招标，归《招标投标法》管辖；其余项目招标，归《采购法》管辖。
　　因此，凡是招标，都归《招标法》管辖的理解是不对的。可以举个例子，政府采购货物和服务的招标，就只归《采购法》管辖，而不归《招标法》管辖。至于政府采购非工程项目为什么不适用招标投标法？请看《采购法》第二条：“在中华人民共和国境内进行的政府采购适用本法。”

　　关于本人的第三个观点：Phidix先生说：“两法不是你死我活的对立关系。政府采购项目适用政府采购法，招标适用招标投标法，政府采购招标的项目当然应该适用两法，签订合同时还适用合同法……”
　　我认同“两法不是你死我活的对立关系”的观点。法律作为统治阶级意志的体现，不可能同时出现两部对立的法律规定。这里需要提醒一下，请Phidix先生理解立法者的本意，不要望文生义，见到招标的字样，就适用《招标法》；见到采购的字样，就适用《采购法》；见到采购招标，就同时适用《采购法》和《招标法》。立法各有侧重，为区分重复管辖，两法在一些条文上做了特别规定，请正确、全面地理解这些规定。
　　如果还是觉得我说的理由不充分，不如干脆来个反证法直接明了。按照Phidix先生的理解，在实践中针对某个特定的项目，遇到两法相互矛盾的规定，不知道Phidix先生该怎么处理？难道既对，又不对？那不荒唐吗？在进行违规处罚时，难道既可采用《采购法》又可采用《招标法》的处罚标准？那永远都没有正确的标准了。你处理时按照《采购法》，被处理对象说要按照《招标法》；你处理时按照《招标法》，被处理对象说应该按照《采购法》。这种架，永远都打不完，那不乱套吗？
　　顺便说一句，订合同时是适用合同法。如果你仔细理解了《招标法》，就会发现《招标法》的很多规定，其实就体现了合同法的精神。这些精神是基本统一的，基本上不存在着矛盾。如有不同规定，同样按照“特别规定优于一般规定”的原则进行处理。

　　在本人的第四个观点中，Phidix先生不认同其中的两个小论点。Phidix先生说“第二点的情况是可以不招标。”我要说的是，既然是可以不招标，那么在不招标的情况下，就是不适用《招标法》，所以个人认为，我的观点没有问题。
　　Phidix先生说“第三点的情况也可以说是适用招标投标法的，是根据招法六十七条使用其他规定。” 这个理解个人认为也不全面。对于法律条文的理解，不仅仅要看法律条文的表述，更要看它的立法目的。《招标法》第六十七条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行招标，贷款方、资金提供方对招标投标的具体条件和程序有不同规定的，可以适用其规定，但违背中华人民共和国的社会公共利益的除外。”在实践中，世界银行贷款项目、亚洲开发银行贷款项目还有使用其他国际组织资金的项目，往往有其自己的规定，而且很多规定和我国的《招标法》是不一致的。你不按照它的规则操作，它不会放贷给你。这事很矛盾。那么怎么办呢？《招标法》特别授权，这些项目可以不适用用《招标法》。虽然这里用的是“可以适用其规定”，不是“应该”或者“必须”，但这种类型的项目根本无法适用《招标法》来操作，完全不是Phidix先生说的“也可以适用招标法”。倒是《招标法》在立法时做了让步，为了避免管辖权冲突，进行了一种不适用本法的特别授权。
　　本人曾经接触到世行项目，明确规定就要采用它的一套规定来操作。你无法适用《招标法》。
　　不知道我的解释有没有做到浅显易懂，但如果您在实践中接触过这类项目，那就很容易理解了：你想适用《招标法》，人家世行、亚行不干呢！你还能理解成“也可以适用《招标法》”吗？

　　关于本人的第五个观点，Phidix先生认为：“第四条没有不适用的意思表达，也无法推论得到此结论。”那么我们再来回顾一下《采购法》第四条：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。”很明确啊，没有任何异议，政府采购工程进行招标投标的，就是适用《招标法》，没有说适用《采购法》。如果硬要把它理解为适用《采购法》，我不知道法律依据在哪里？

　　关于本人的补充观点，Phidix先生认为：“政府采购法第二条非常明确地把工程包含在其中。”这点我承认。但是，对于法律条文，不能孤立看来，要看整部法律的规定。《采购法》虽然把工程包含其中，但在具体规定中，因为《招标法》出台在先，为避免双重管辖的问题，又刻意回避了关于工程的有关规定，把工程招标划给《招标法》管辖。但在这种划分时，忽略了一个细节，没有关于工程不适用《招标法》时或者《招标法》没有规定时怎么办的规定。所以，个人认为，这点还是一个法律空白区。
　　在《采购法实施条例》征求意见稿第五条中，特别作了如下规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法，但招标投标法没有规定的，应当适用政府采购法。政府采购工程不进行招标投标的，应当按照政府采购法和本条例的规定进行采购。”很明显，这条规定的立法目的，就是为了填补这一空白区。

　　在此一并回应一下fcm9898网友的问题。个人理解，工程项目如果条件符合国务院办公厅文件国办发〔2008〕129号有关规定的，按该规定办理；如果条件不符合，《采购法》中也没有规定，自然不能适用《采购法》。而且，该通知关于工程的规定，照样体现了避免重复管辖的精神，内容只有一条，只对“部门确定的本系统单位公用房建设及修缮和装修工程”做了规定，没有对除此之外的工程作出相应的规定。
　　在这个通知中，还特别注明：“政府采购工程公开招标数额标准按照国务院有关规定执行，200万元以上的工程项目应采用公开招标方式。”这里要怎么理解呢？本人的理解有两点：1、该规定排除了政府采购工程公开招标数额标准使用政府采购目录标准的可能；2、200万元以上的工程项目，即使属于“部门确定的本系统单位公用房建设及修缮和装修工程”，照样划归《招标法》管辖。这和国务院有关部门出台的“关于依法必须招标的项目限额标准”的规定是相一致的，着重体现了立法统一的精神。

fcm9898

ZZJ0102先生：达到公开招标限额标准的没有争议（适用招投标法），没有达到公开招标限额标准但己达到政府采购限额标准的（你观点的空白区的一部分）应该如何解决呢？

hetan719

看看各楼的高论，且不说谁的更全面、正确，但足可看出各位都经过认真学习、深刻领会的。就此而言，本人要表示敬意！

zzj0102

　　回答fcm9898先生提出的问题。

　　1、关于没有达到公开招标限额标准，但己达到政府采购限额标准的工程项目如何处理的问题。个人理解，该项目没有达到公开招标的法定限额标准，不属于依法必须招标的项目。可以不适用《招标法》。如果项目条件符合国务院办公厅文件国办发〔2008〕129号有关规定，按该规定办理；如果条件不符合，《采购法》中也没有规定，不能适用《采购法》。
　　举个例子来说明可能会更形象些。如果有个工程项目，投资额是30万，也不属于本系统单位公用房建设及修缮和装修工程。该工程如果要招标，那么该工程既不属于《招标法》管辖，也不属于《采购法》管辖。该工程如果要招标怎么办？地方政府规范性文件有规定的，按照该文件规定操作；没有规定的，个人感觉可以参照（请注意是“参照”）《招标法》的有关规定进行操作，因为这是一个工程项目，参照《招标法》操作更加合理些。如果业主不参照《招标法》操作，也不参照《采购法》操作，自己弄个简易程序招标，也不能认定其违法。

　　2、fcm9898先生关于货物和服务采购适用《招标法》还是《采购法》的问题。本人在《实践中〈招标法〉、〈采购法〉两法冲突的再思考》一文中已经作了阐述，主要观点是“与工程有关的货物和服务，可归《招法》体系管辖；其他性质货物和服务，可归《采购法》体系管辖。”其理由这里不再重复，请见相关链接http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=46442&fpage=4。

荷熙泽

今天没有时间仔细的阅读各位的真知灼见，明天有时间一定拜读，并且附上自己的意见
但是，今天想说的是：“真希望财政部和发改委能够坐下来好好谈谈，为了咱们采购招标事业的共同发展和共同的未来；都是政府部门嘛，哪里有那么多的不可调和的部门利益，要多为群众和大的利益着想；如果真的全心全意做人民的公仆的话，也就不会闹出那么多规定相冲突的问题了”

fcm9898

ZZJ0102先生：你举的例子是你观点中空白区的另一部分（工程投资金少于60万），要是有个工程项目投资超过国务院办公厅文件国办发〔2008〕129号有关规定的60万是70万呢？

zzj0102

回复fcm9898先生的问题。

　　有个工程项目投资70万，该怎么操作？我的回答还是：如果项目条件符合国务院办公厅文件国办发〔2008〕129号有关规定，按该文件规定办理；如果条件不符合，因《采购法》中没有相关规定，不能适用《采购法》。
  
　　说得明白点，针对这个项目而言，如何处理要看该工程项目是否属于国办发〔2008〕129号文件规定的范围。
　　1、如果属于“部门确定的本系统单位公用房建设及修缮和装修工程”，按照该文件规定，“执行《中华人民共和国政府采购法》和《中华人民共和国招标投标法》有关规定”。
　　2、如果该工程不属于“部门确定的本系统单位公用房建设及修缮和装修工程”，个人意见还是“参照”《招标法》进行操作更为合适。重复一下我的看法：如果业主不参照《招标法》操作，也不参照《采购法》操作，自己弄个简易程序招标，也不能认定其违法 。 当然，地方政府规范性文件有规定的，要按照地方政府规范性文件的规定进行操作，否则就是违规。

　　个人还有个想法，不知道对不对：国办发〔2008〕129号文件有关工程方面的规定，一定程度上填补了《招标法》和《采购法》之间的空白区，估计有关部门也已发现了这个疏漏。

晓曦丹

这孩子是不是论坛逛多了啊

哈哈哈哈啊