论国资项目定标权的归属——写在《招标投标法实施条例》颁布前——

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九、剥夺国资招标人定标权，招标人“垂帘定标”，无需承担任何责任

国资招标人的定标权虽然被剥夺，但实际上，招标人对定标依然起着关键性的决定作用。这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。如果定标出了问题，招标人无需承担任何责任。招标人会说，“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的，我定的也是“排名第一的中标候选人”。

而实际上，那个“排名第一的中标候选人”在招标文件编制时就已经是“意向中标人”了，招标人借助招标，使“意向中标人”变成为实际中标人。

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十、剥夺国资招标人定标权，招标有可能成为腐败的保护伞

上述这种“垂帘定标”的怪象——招标人实际上掌控定标权而名义上由评标委员会定标的怪象——将助长腐败行为的发生。在这种情况下，招标将有可能成为腐败的保护伞。

腐败问题是全球性的问题。中国大地上的腐败当然具有中国特色。腐败的原因很多也很复杂，比如道德沦丧、体制缺陷等等，这些都是产生腐败的共性原因。在招标领域，认为“招标是防止腐败的利器”，不但从思想上放松了防腐的警惕性，还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性。

如所周知，招标是一种采购方式，与其它采购方式相比，只是在形式上有所不同，并无本质上的区别。与其它采购方式一样，招标采购也一样可能产生腐败，因而，招标采购也要严防腐败的产生。

正因为如此，世行《采购指南》和标准招标文件（范本）中写入了反腐败条款，明确规定，“世行的政策是要求借款人(包括世行贷款的受益人)以及世行资助合同项下的投标人、供货商、承包商在采购过程中和履行这些合同时遵守最高的道德标准。”世行《采购指南》给“腐败行为”下了定义，“腐败行为意指直接地或间接地提供、给予、收受或要求任何有价财物来影响公务人员在采购或合同履行过程中的行为。”世行《采购指南》也规定了对“腐败行为”的严厉的处罚措施。

也正因为如此，《联合国反腐公约》也规定，“各缔约国均应当根据本国法律制度的基本原则采取必要步骤，建立对预防腐败特别有效的以透明度、竞争和按客观标准决定为基础的适当的采购制度。”

我们不难看出，世行《采购指南》和《联合国反腐公约》都是在告诫人们，要建立能够有效预防腐败的采购制度，就招标采购而言，也要能有效地预防腐败。实际上，中国的招标采购制度并没有做到《联合国反腐公约》的要求，建立“对预防腐败特别有效”的采购制度。恰恰相反，中国的招标采购，腐败现象屡见不鲜，虚假招标更是触目惊心！这难道不值得人们反思吗？

鉴于上述分析，人们可以得出结论，招标本身是不能防止腐败的，招标绝不是防止腐败的利器！而恰恰相反，招标采购与其它采购方式一样，也是可能产生腐败的。人们绝不能因为是招标，就可以对防止招标中可能产生的腐败掉以轻心！

长期以来，政府管理部门将招标作为防止腐败的手段，错误地认为，通过招标就能防止采购中的腐败，甚至认为，“招标是防止腐败的利器”。在这种错误的思想指导下，放松了对招标投标中腐败行为的监管，给腐败分子开了方便之门。

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十一、剥夺国资招标人定标权，致使监管部门没有监管目标

人们大声疾呼，要求对招投标加强监管，各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。既然如此，为什么招标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管没有成效呢？

其原因是，在现有行政法规下，招标人的定标权被剥夺后，招标监管部门就失去了监管目标。例如，评标出了问题，所有的招标当事人都会没有责任：

——招标人会说，招标程序是招标代理机构掌握的，中标人是评标委员会定的，我选的中标人是排名第一的；

——招标代理机构会说，我是严格按法定的招标程序招的，中标人是评标委员会定的，招标机构都没有人参加评标委员会；

——评标委员会也没有任何责任，它本来就是个临时工作小组，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任，而且，评标一结束就解散了。

以上就是当今中国招标的特色：无人对评标结果负责，谁都没有责任。

在这种情况下，监管部门实际上是没有监管目标的。

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第三篇　评标委员会篇

十二、依法组建的评标委员会只是一个临时工作小组

评标委员会是由招标人依法组建的，只是一个临时工作小组。

依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。

无数事实已经证明，当评标结果出现问题时，所有的招标当事人都可以不承担任何责任。招标人会说，是评标委员会定的标；招标机构会说，我们没有参与评标（在政府采购招标中，财政部《18号令》规定，招标机构不得进入评标委员会）；此时此刻，评标委员会早已解散，无影无踪。

这就是中国招标的特色——无人对定标负责。

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十三、评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会

所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。当然，评标委员会也可以对候选人排序，但是，这种排序只是参考性的，而不是决定性的。这种排序只能供招标人确定中标人时参考。

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十四、评标委员会对招标人负责

评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“书面评标报告”。这个“书面评标报告”充分说明了两个问题：

1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是协助招标人评标的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。

2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。

想想也真够冤的！招标人依法组建了评标委员会，却要把本该属于自己的定标权被拱手让给评标委员会。

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十五、没有招标人的授权，评标委员会无权定标

《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。但是，令人十分不可理解的是，漫天飞舞的行政法规，在“保护国家利益”的大旗下，在“公平、公正”的口号下，从根本上损害了招标人的利益，使招标人蒙受极不公正、极不公平的待遇！

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十六、评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组

《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。这才是评标委员会真正的性质和职责所在。因而，评标委员会的书面评标报告只能是参考性的，而非决策性的。

从上述分析人们可以得出结论：

评标委员会既不能承担民事责任也不能承担刑事责任，仅仅是一个临时组建的工作小组。因而，评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础。

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第四篇　根源篇

十七、剥夺国资招标人定标权的思维逻辑是“有罪推定”和“怀疑一切”

当司法部门已经（或正在）从“有罪推定”向“无罪推定”转变时，招投标管理部门却依然是“有罪推定”的思维。

这种思维逻辑认为，招投标当事人无一不是可疑的腐败分子。

这种思维逻辑认为，如果招标人有定标权，招标一定不规范、不公平、不公正，招标人就会受贿，就会腐败。在这种“有罪推定”的思维下，就纷纷出台违背《招标投标法》的《管理办法》/《实施办法》/《暂行办法》，剥夺招标人的定标权，甚至不准招标人进入评标委员会。

这种思维逻辑认为，评标专家也个个都是腐败分子，个个都是“通风报信”者。于是，规定在开标前30分钟才可以“随机抽取”。有的甚至规定，开标前10分钟有关人员方可知道评标专家的名单。评标专家进入评标室必须收缴手机，不得交头接耳。如此戒备森严的评标现场，真是有点让人哭笑不得！

这种思维逻辑认为，招标机构的从业人员更是不可信赖，甚至规定不能进入评标委员会，并认为，招标机构的从业人员是导致“相当多的招投标活动流于形式”的罪魁祸首。

在这种思维逻辑下，推崇“随机抽取”中标人，“随机抽取”招标代理机构，几乎剥夺了招标人所有的合法权益。

不可否认，国资招标人当中，的确有违规者，也的确有腐败分子。但是，我们不能怀疑一切，不能因为国资招标人当中有违规者，有腐败分子，就要剥夺全体国资招标人的定标权。同样的道理，各级政府官员中也有违法乱纪者，也有腐败分子。难道，也要因为他们的存在，就要剥夺全体政府官员的领导权吗？

最后，让我们用伟大领袖毛泽东主席的一段语录来结束本节：

“我们应当相信群众，我们应当相信党，这是两条根本原理。”

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十八、剥夺国资招标人定标权的思想根源是，将维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益相对立

如在第二节中所述，国资项目是通过国家出资企业来负责具体实施的。国家出资企业获国有资产监督管理机构的授权，履行出资人职责。因此，维护国家出资企业的合法权益与维护国家的利益是一致的。剥夺国资招标人的定标权，显然是在剥夺国资招标人的“履行出资人职责”。国资招标人如不能履行出资人职责，必然会损害国家的利益。我们不能将维护国资招标人的合法权益与维护国家的利益对立起来。