工程施工招标投标保证金法律属性之探讨

汪才华

歌者乐山:        “投标保证金”非法律术语，严格讲应是“投标担保”。

     在实施条例释义中，对投标担保的法律属性已经明确，不是定金担保，是质押担保。 (2012-07-10 23:08)

《条例释义》第67页第三行谈到：以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押，但我不太同意该意见。

学以致用

jxfxwch:《条例释义》第67页第三行谈到：以现金形式提交的投标保证金不属于《担保法》规定的定金而是质押，但我不太同意该意见。 (2012-07-13 10:18)

您是不同意“投标保证金不属于定金”（原文的意思），还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”，还是别的意思？

汪才华

csszbb:我国的各个法律并不是互相验证的。
不能拿民法、经济法来解释或者约束招标法。也就是说，各个法律其实是相对独立的，他们只有一个共同的约束，那就是宪法。楼主如果留意一下，多部法律一般都有这样的条款，其他法律在此有规定的，从其规定。
这是因为我国的法律还不是一个完整的法 .. (2012-07-11 09:14)

      感谢您的意见，公平正义，进一步说实质公平是法律追求的终极目标，也是法律人肩负的社会责任，投标保证金对于投标人来说存在太多的不公平，这也是本人写本文和《工程投标保证金问题法律之思考》一文的出发点，希望您能理解。
    另外，我不认为《招标投标法》就单单是一部行政法。

汪才华

学以致用:您是不同意“投标保证金不属于定金”（原文的意思），还是不同意“以现金形式提交的投标保证金是质押”，还是别的意思？ (2012-07-13 10:34)

我不同意是质押的说法。

歌者乐山

以现金形式递交的投标保证金，性质是质押，而非定金，释义这么讲个人认为是比较恰当的。定金是合同履行阶段的担保，投标保证金递交阶段属于合同缔结阶段，合同尚未成立生效，何来定金之说？

        如将投标保证金定义为定金，将适用定金法则（该法则追究的是违约责任），对招标人而言，一是惩罚无据，二则显失公平。

        我国社会主义法律体系已经建立，不赞同前面有位网友的看法。照您的说法，整个中国法学界都可以自裁了。法律，人事也。民商法、经济法、行政法，等等分类，从理论上都可以相互验证，因为讲的都是人事，法学理论学科做的就是这个工作。至于说您讲的立法凌乱问题，随着中国法学的成熟，立法将愈加有章法。不能从立法实践工作的凌乱，就推导出我国法律理论整个体系是支离破碎的，这完全是两个问题。

        我认为，招投标法现阶段是经济法，长远看应属于民商法。变化的关键，在社会主义市场经济的建立和完善，更直接点说是国家干预经济程度几何。

        个人观点，抛砖引玉。

汪才华

感谢上面网友的意见，我就作此作以下说明：

      1、本文首次公开发表时间为2011年3月8日，条例并未出台，当时我建议将投标保证金的属性定位为定金，主要从于维护投标人利益、维护社会公平、从根本上防止天价保证金且无息返还的惯例出现，很遗憾条例并没有采纳。

      2、现在条例规定保证金为项目估算价的2%的高限，且部门规章中的施工80万元、设计10万元的高限将面临无效，我现在已经看到了大摇大摆的500万每标段的投标保证金，而投标有效期的期限并未限制，返还的利息我见过的现在全部是活期利息，这种规定投标人愈加吃亏。

      3、如果合同没成立不存在定金之说，又何来质押之说呢？

      4、其实我认为定金可以解释，合同在我们生活无处不在，招标人和投标人在中标前不也可以看成一个合同吗？难道一定要签书面的中标合同才叫合同吗？定金的目的是确保投标人履行不能随意退出投标的义务，双倍返还是确保中标人履行不能随意改变中标结果的义务。

歌者乐山

从合同法理论讲，定金分为订约定金、成约定金、解约定金、违约定金和证约定金，是合同相对人为合同订立、生效、履行等阶段提供的担保。具体到招投标活动，投标保证金如界定为定金，楼主的担心反而会全部成为现实。

        1、定金发生了所有权移转。换言之，定金项下所有形式的担保均发生所有权移转，由此产生的孳息将不再由定金缴付方享有，定金收缴方更加有理由不退还因定金产生的所有孳息，包括您所说的利息在内。

        2、定金适用于投标保证金有天然缺陷。招投标活动是特殊的合同订立，通常意义上，合同订立是合同相对人为最终完成合同约定事项而进行的磋商过程，订立谈判参与仅是合同双方或者三方等特定人，招投标活动如解释成合同订立，则参与招投标活动的却不限于合同相对人，即最终没有中标的其他投标人也参与了合同订立。从合同履行阶段回头看，这是很奇怪的。与合同履行毫无关联的其他人怎么能参与合同订立？从这个意义讲，对未中标的投标人适用定金法则显失公平。

        3、质押，是物的担保，不同于债的担保，不发生物权转移，因质押物产生的所有孳息均应由质押人享有，即招标人应毫无保留的退还投标保证金及其孳息。这也是条例如此规定的理论渊源所在。

        4、将投标保证金界定为质押担保，是对投标人权利的有力保护，一个转移了所有权的诉讼和一个没有转移所有权的诉讼，从诉讼的角度看，显然后者更能保护投标人。