粗读《条例》 着重理解和研讨几个重要问题

gzztitc

谢谢各位网友的关注！我再接着发：

（中） 关注《条例》的 九大亮点

《条例》是对《招标投标法》的细化和根据新形势的发展，提出的补充。据本人粗读，《条例》有以下几点是比较新的提法或者规定，简称为“亮点”：

1、关于“统一规范的招标投标交易场所”。

《条例》的第五条规定：

【第五条 设区的市级以上地方人民政府可以根据实际需要，建立统一规范的招标投标交易场所，为招标投标活动提供服务。招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系，不得以营利为目的。】

这里，既给目前人们称之为：“招标中心”；“建筑工程招标交易中心”；“公共资源交易中心”等等机构，给予了法律上的承认；同时也明确：这是一个“为招标投标活动”提供“服务的场所”；而不是什么权力型的机构，也不是直接操作的机构。要求它与行政监督部门不存在隶属关系；不得以“营利”为目的。这样，基本上就定性为人们所说的“事业单位”，其主要活动经费，是由财政部门支付的。

     2 、关于“电子招标”

     《条例》第5条还规定：

【国家鼓励利用信息网络进行电子招标投标。】

本人的理解，这是属于目前鼓励和试点的范围，还不是很成熟，大范围推广的。还需要大量的细化规定和配套的法律法规。

  3、关于从业人员“职业资格”问题

《条例》明确规定：【第十二条 招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员。取得招标职业资格的具体办法由国务院人力资源社会保障部门会同国务院发展改革部门制定】

本人的理解：这是指的目前的“招标师”。

注意两点：

其一，目前的招标师考试通过后，还只属于“水平”，而不是“执业资格”；两者之间，即有区别，也有关联。按照以前官方的说法，对于参加这样全国统一组织的考试的合格通过者，不会再次考试，而是通过继续教育等方式，通过考核“认定”等等程序转化为“职业资格”，也就是过去说的“执业资格”；

其二，《条例》目前，只规定了“招标师”的数量要求【招标代理机构应当拥有一定数量的取得招标职业资格的专业人员】；而对招标师的作用和“质量”方面的要求没有阐述。此方面，有待观察。而诸位招标师，也可自己思考，招标师如何更好地发挥作用？本人以为，“招标师”作为一种集体性的称呼，不仅仅是一个执行者，还是建设科学合理的中国特色采购与招标制度的重要促进力量 ！！

gzztitc

4、招标人组建资格预审“委员会”的规定：

【第十八条 资格预审应当按照资格预审文件载明的标准和方法进行。

国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件。资格审查委员会及其成员应当遵守招标投标法和本条例有关评标委员会及其成员的规定。】

5、关于组建国家和省级统一的专家库：

【第四十五条 国家实行统一的评标专家专业分类标准和管理办法。具体标准和办法由国务院发展改革部门会同国务院有关部门制定。

省级人民政府和国务院有关部门应当组建综合评标专家库。】              

6、细化了关于“虚假招标”和“串通投标”的规定（另写）；

7、明确规定的招标投标协会的地位和作用：

【第八十三条 招标投标协会按照依法制定的章程开展活动，加强行业自律和服务。】

在国家法律法规里面提到“协会”的不多，中国招标投标协会今后会更加注重发挥政府和招标投标人以及从业人员之间的“桥梁”和“纽带”作用，促进行业自律等等诸多工作。


8、关于“信用制度”

【第七十九条 国家建立招标投标信用制度。有关行政监督部门应当依法公告对招标人、招标代理机构、投标人、评标委员会成员等当事人违法行为的行政处理决定。】

可以相信，不久的将来，信誉等级（或者类似红名单）和信誉不良（类似黑名单）等一系列制度会建立起来，并且发挥重要的作用。

9、突出专职监督机构的对采购招标健康发展和反腐败的作用：

《条例》第4条规定：

【监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。】

注意：这里指的是国家专职监督检查机构；而对于主管部门来说，其用语是“有关行政监督部门”。

从本质上讲，采购与招标投标，属于经济领域的专门活动，有其本身应该遵循的“游戏规则”，而反腐败不是主要应该考虑的问题。学习阅读《条例》，本人感到：在中国目前实际情况下，对于涉及到诸多违法违规而产生腐败的问题，对于引起人民群众极大不满的问题，在有关国家专职监督机构的介入下，研究的比较深入，制定的解决措施和细化规定比较具体（如针对串通投标），从而看出监督机构发挥有效的作用。

预计，这种专职监督机构介入招标投标活动的，会越来越多；但是，需认识到：亟须开展监督部门自身的学习和培训；以适应越来越多的从业人员通过“招标师考试”的新形势；监督人员怎么可以是外行？加大执法，将区别“有效和有作为”以及“不作为”“乱作为”之分；还有“依法” 和“不依法”之分。……

以上9点，是本人个人的理解，仅供参考。欢迎批评指正 ！      

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   （ 下  ）着重理解《条例》具体细化的几个问题

      （1）关于自行招标的细化规定：

《条例》第九、第十条款，作了更为详细的规定：

第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；

（五）国家规定的其他特殊情形。

招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标。

第十条 招标投标法第十二条第二款规定的招标人具有编制招标文件和组织评标能力，是指招标人具有与招标项目规模和复杂程度相适应的技术、经济等方面的专业人员。

【对比一下，原先《招标投标法》规定：

    招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。
　　依法必须进行招标的项目，招标人自行办理招标事宜的，应当向有关行政监督部门备案。】


个人感觉：这里，影响最大的是：[（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；。]一些大型垄断国企、垄断性行业，很可能具备这种种条件；但是，以往的情况看，更多的是成立自己的大型单位或者行业的招标公司。那样，对综合社会中介机构，是一种更大的挑战。

gzztitc

    （2）关于 限制、排斥投标人的详细规定：

第三十二条 招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：

（一）就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息；

（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关；

（三）依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件；

（四）对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准；

（五）限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商；

（六）依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式；

（七）以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。

    这几条的规定，还是比较明确的。问题是谁来判断违反问题，以及及时予以纠正？

     （3）关于投标人的新的约束性规定：

   《条例》规定：

【第三十四条 与招标人存在利害关系可能影响招标公正性的法人、其他组织或者个人，不得参加投标。

单位负责人为同一人或者存在控股、管理关系的不同单位，不得参加同一标段投标或者未划分标段的同一招标项目投标。

违反前两款规定的，相关投标均无效。】

本人的初步理解：这就意味着各个总公司招标，子公司不得参与投标。同一法定代表人的不同公司，也不得参加同一项目的投标。

这是很对的；但是，执行的结果，总公司不招标的情况可能增多，自行消化。

   （4）关于串通投标的详细规定：

  《条例》的第39－42条，均是关于串通投标的规定。其中，按照本人的理解，第39条，是关于防止投标人主观上搞“串通投标”的；第40条，是“视为”串通投标的（即不管你主观上是否承认，也可以如此认定）；而 第41条，是关于招标人和投标人串通投标的。

（5）关于“借用资质”；“转让资质”和“挂靠”的详细规定：

《条例》第42条规定：【第四十二条 使用通过受让或者租借等方式获取的资格、资质证书投标的，属于招标投标法第三十三条规定的以他人名义投标。

投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：

（一）使用伪造、变造的许可证件；

（二）提供虚假的财务状况或者业绩；

（三）提供虚假的项目负责人或者主要技术人员简历、劳动关系证明；

（四）提供虚假的信用状况；

（五）其他弄虚作假的行为。】

      针对此类问题的处罚，《条例》更加明确和严厉：

【第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

投标人有下列行为之一的，属于招标投标法第五十四条规定的情节严重行为，由有关行政监督部门取消其1年至3年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格：

（一）伪造、变造资格、资质证书或者其他许可证件骗取中标；

（二）3年内2次以上使用他人名义投标；

（三）弄虚作假骗取中标给招标人造成直接经济损失30万元以上；

（四）其他弄虚作假骗取中标情节严重的行为。

投标人自本条第二款规定的处罚执行期限届满之日起3年内又有该款所列违法行为之一的，或者弄虚作假骗取中标情节特别严重的，由工商行政管理机关吊销营业执照。

第六十九条 出让或者出租资格、资质证书供他人投标的，依照法律、行政法规的规定给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任。】


（对照《招标投标法》第33条是这样说的：【 第三十三条　投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标。】

而相应的法律责任是：【第六十八条 投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假骗取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十四条的规定处罚。依法必须进行招标的项目的投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。】

预计，对虚假招标和各种“挂靠”行为的打击和处罚，会更加严厉。

gzztitc

（6）对评标委员的行为更加明确的要求：

【第七十一条 评标委员会成员有下列行为之一的，由有关行政监督部门责令改正；情节严重的，禁止其在一定期限内参加依法必须进行招标的项目的评标；情节特别严重的，取消其担任评标委员会成员的资格：

（一）应当回避而不回避；

（二）擅离职守；

（三）不按照招标文件规定的评标标准和方法评标；

（四）私下接触投标人；

（五）向招标人征询确定中标人的意向或者接受任何单位或者个人明示或者暗示提出的倾向或者排斥特定投标人的要求；

（六）对依法应当否决的投标不提出否决意见；

（七）暗示或者诱导投标人作出澄清、说明或者接受投标人主动提出的澄清、说明；

（八）其他不客观、不公正履行职务的行为。

第七十二条 评标委员会成员收受投标人的财物或者其他好处的，没收收受的财物，处3000元以上5万元以下的罚款，取消担任评标委员会成员的资格，不得再参加依法必须进行招标的项目的评标；构成犯罪的，依法追究刑事责任。】
注意：第72条规定，主要是评标委员不得的行为举止。

注意：和以前的政令相比，有一点是值得注意的变化：

过去，原七部委12号令《评标委员会和评标办法暂行规定  》中规定：

【第四十四条 向招标人提交书面评标报告和建议后,评标委员会即告解散。评标过程中使用的文件、表格以及其他资料应当立即归还招标人。】

现在，《条例》规定：

【第五十六条 中标候选人的经营、财务状况发生较大变化或者存在违法行为，招标人认为可能影响其履约能力的，应当在发出中标通知书前由原评标委员会按照招标文件规定的标准和方法审查确认。】

这就修正了“评标委员会在提交评标报告后立即解散的说法；同时，对其”复会“，也给出了局限的情况。更多的问题，有待说明。

    《条例》需要学习的内容很多，以上只是个人以为尽快了解和掌握的主要内容。

bob1511

写的很好，认真学习

david

写的很好。
需要仔细认真的学习。

gzztitc

      附录：《条例》没有解决的几个重要问题
     
    【注 ：个人意见 ，仅供参考。欢迎批评指正 ！！】

第一、关于“两法冲突”

作为国务院颁布的《条例》，其法律层次，高于部委政令，也高于地方人民政府的实施性条例和办法，那是无疑的；但是，它不可能能解决“法律”层面上的问题。

此次，条例在第4条（即，关于部委权力和责任的划分上），写道：

【第四条 国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。】

注意：这里，依旧强调“发改委”是《招标投标法》的牵头部门，各个其它部门依据分工负责；但是，唯独没有提及“财政部”。

下面的单独叙述：【财政部门依法对实行招标投标的政府采购工程建设项目的预算执行情况和政府采购政策执行情况实施监督。】

如何理解“预算执行情况”的概念和包括的范围？如何理解“政策执行情况实施监督”？恐怕还有不少疑惑，和实际执行中的难题……遇到问题，可不可向财政局投诉？财政局处理不处理？？

再联系到最后一条，即“附则”的：

【第八十四条 政府采购的法律、行政法规对政府采购货物、服务的招标投标另有规定的，从其规定。】

本人的粗浅理解，这是指的财政部18号令，关于“设备”类别的招标投标的有关规定。

凡此种种，等于，继续维持《招标投标法》，《条例》主要适用“工程类”的法定招标投标活动，以及“政府采购”范围中的“工程类”招标投标活动，不包括设备类别的招标投标。

实践中，“工程”项目也含有主要设备；“设备”类别，也密切关联“工程”——包括安装、检验、维修等等——这些，在理解和实施中的矛盾，依然存在；冲突难以避免。

我们社区的网友，多少是第一线的具体工作者。大家需要在实践中，尽量避免这种冲突。其实，只要注意目前“政府采购”的三个主要条件，注意当地监管部门的审查审批具体要求，大多数问题可以避免；有的时候，需要同时向两个主管部门申报备案，虽然麻烦一点，也是可以做到的。

gzztitc

第二、关于地方统一监管体制改革试点的问题：

《条例》第4规定：

【县级以上地方人民政府发展改革部门指导和协调本行政区域的招标投标工作。县级以上地方人民政府有关部门按照规定的职责分工，对招标投标活动实施监督，依法查处招标投标活动中的违法行为。县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责分工另有规定的，从其规定。】

从文字上理解，该条款依然强调了地方的“发展与改革”系统对招标投标活动的“牵头”地位。同时，对地方统一试点开展对包括“政府采购”在内的统一监督机构的可能，给予了准许。

但是，地方如果取消了“发改局”“财政局”对招标投标活动的监督，也是“从其规定”吗？

涉及到关于招标投标活动部门监督监管权力的划分，是一个很复杂的事情，涉及到诸多的法律法规，涉及到中央和地方权利的划分，不是一个《条例》就都说清楚的。

为了防止地方（县级以上政府），随意扰乱政府部门体系的划分和责、权、职的问题，希望有权威部门对此进一步作出解释。

第三、关于招标人的“定标权”问题：

本社区曾经多次讨论甚至争论有关招标人的“定标权”问题。无疑，那是理论与实践中的一个重大问题。不管你的意见如何，在《招标投标法》上，明确规定了招标人的“定标权”；或者，按照陈川生写书中的观点，招标人有“三大自主权和6项程序权”。

但是，由于少数招标人在实践中，乱用此项权利，导致各种歧视，排斥投标人的问题出现，导致各种高价中标，虚假招标问题的出现，严重的干扰了《招标投标法》的落实；一些地方或者部门，出台规定：招标人代表不得参加评标委员会；评标结果不需招标人确认……等等限制性措施。这样，不仅防止了个别人的问题；反而导致更在广泛的范围内，剥夺了招标人的法定权利；而且，细追起来，最后，无人负责。

这样的问题，如何认识，如何处理，已经是中国招标投标的一个大问题。

《条例》更加详细的规范了评标委员会的评委的种种行为；但是，没有提及招标人的代表，是否可以或者说应该参加评标委员会？其评标委员如何规范行为？

既没有肯定招标人的“定标权”；也没有对“剥夺招标人定标权”的做法表态。等于，默认现实中的种种状况依然继续……这样，问题和矛盾依然继续；有些地方或者部门，依旧不准许招标人派代表参加评标委员会；而招标人暗地里的各种对策，也会继续。从整体上看，流于形式的招标投标，仍是不可避免的，也难于追究其责任的。

gzztitc

第四，关于投标“报名”程序：

《条例》对实践中，大量的的“虚假招标”和“围标串标”问题，做了细化的规定，进一步防范和打击了这种非法活动。那是很必要的。

但是，还有一些重要的影响《招标投标法》落实的行为，既没有肯定，也没有否定。

投标需要“报名”，就是在实践中，越来越被使用的一种方式。从部分工程招标开始，到部分“政府采购”项目，越来越多的“招标公告”都要求潜在的投标人先“报名”。

本人观察不少招标公告，许多公告在提及“报名要求”后，再无“投标截止时间”和“开标时间”等等内容，等于打着“公开招标”的旗号，实施“潜水”了。本人尚不知道，这样的招标公告，有没有对应的“中标公示”？还有多少公开性？？

此番《条例》明确规定，依法进行的招标，对于“资格预审”，也要招标人组建“资格预审委员会”（仿照评标委员会）；但是，如果众多招标人在“报名”名义下的随意审查潜在投标人，排斥投标人的行为得不到规范和抑制的话，效果难以理想。

第五、关于“投标保证金”的规定

   业内专家天津南开大学何红锋教授曾经指出：国内通行的“投标保证金”一说，来源与世界银行；翻译不够准确；应该称之为“投标担保”（大意）。本人同意何红锋教授的意见。

实际上，各种招标投标使用的“投标保证金”的形式与要求，也很不相同：有现金；支票；汇款；转帐；银行保函等等。

《条例》规定：

【第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。】

这里，“投标保证金不得超过招标项目估算价的2%”——具体数额的描述方法，也不统一：有的称之为“预算价”，有的，称之为“最高限价”；有的，称之为“标底”；有的公布，有的不公布；招标人如此要求，等于一律必须告知投标人自己的计划价格……

“投标保证金有效期应当与投标有效期一致。”——对于以银行保函形式提供的“投标保证金”，并不“入账”，而是以银行的信誉为担保的一种形式。如果投标人违规，必须是在投标有效期满以后，才可以依据事实，对其处罚：要求该银行支付保证金。这样，以现行的商务标机电产品国际招标范本为例，要求：

【由一家在中华人民共和国境内或境外信誉好的银行用招标文件提供的格式或招标接受的其它格式出具的银行保函或不可撤销的信用证，其有效期应超过投标有效期30日；】

如果，其有效期与投标有效期一致，则此银行保函根本不起作用。
《条例》此项的落实，很困难。

【第三十一条 招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。】

“招标人终止招标”，应该区别是在投标截止时间以前，还是在开标后，潜在的投标人所做的工作不同；不能随意终止招标活动；必要时，要对潜在的投标人予以补偿。

本意是不是“取消招标活动”？？

【招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息】

招标人如何退还“投标保证金”利息？具体解释和操作都是问题；退还中的银行手续费如何计算？这些，都需要更详细的解释。