我对《深圳条例》中“评定分离”的看法

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结尾  

那么，你认为，对“评定分离”问题的讨论和争论，有没有意义？

本人以为，这种讨论甚至争论，有着积极的意义。它和不久前，听到网友转发的“深圳培训班”上，李小林副秘书长的讲座提到的那样情况类似，促进我们对于法律法规的深刻的理解。

李小林副秘书长有一段话，大意是这样的：《条例》规定：【招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。】有的招标人原封不动的把这段话抄到了招标文件上，做法对不对？（看到大家说对以后，他又分析说），错啦，这原本是对招标人的要求，你怎么算成对投标人的要求啦？

对招标人要求，2%是最高要求；你就规定2%的投标保证金吧；而对于投标人来说，2%就相当于是最低要求。

所以，应该对照是要求投标人提交不低于2%的投标保证金。

一次招标项目，有的投标人，计算出投标保证金是36万零几元几角几分多；但是，领导认为那么多个“零头不好”，指示说，取个整数，算36万吧。到了评标专家审查时，专家很仔细的一算，不到2%，认为不符合要求，“废标” ！

下一次投标，投标人吸取了教训，多报一点吧；于是报了比计算得出的数量多出取整数一两万（听得不一定准）。但是，换了另一位评标专家，该专家很仔细的一算，超出2%，不符合规定，“废标”！

投标人代表说，我怎么做都不行，没法子活啦？？

李秘书长讲到，这就涉及到如何真正理解法律法规的条款规定的问题。

（具体的，请参考录音原文。这里的大意只是参考。）

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（1）讨论“评定分离”问题背后的含义

      本人以为，这里，起码涉及到两个重大的根本性的问题：

      第一、“权利与义务”的统一和协调

      法律规定招标人有“定标权”——这是一种权利；同时，法律规定招标人要遵守多项义务。比如：陈川生和我曾经和写过一篇文章：“关于《招标投标法》中招标人的权利、义务、法律责任的梳理”（国际招标网特稿），其中，归纳了《招标投标法》规定招标人的“招标人的三项决策权”：

    【行为主体为“招标人”依法有权自主选择招标代理机构、可以对投标人资格审查、在评标委员会推荐的名单中确定中标人的三大自主权。体现了工程建设项目管理责、权、利关系的统一。】

【根据《招标投标法》第十六条、第十九条、第二十一条、第三十五条、第三十七条和第四十条明确行为主体是“招标人”，由其行使的工作程序的权利是：发布公告、编制招标文件（澄清）、踏勘现场、主持开标会议，依法组建评标委员会、发出中标通知书六项。我们把这六项权利称作招标人的工作程序权。】

此外，【在《招标投标法》中，规定招标人主要有18项义务】

【在民事法律关系中，民事权利和义务是一个统一体。马克思说过“没有无义务的权利，也没有无权利的义务。”】

我们认为：“《招标投标法》中规定招标人的十八条义务，和招标人的三大自主权六项程序权等等，有机的综合为一体，构成了“法定的”招标人全面的义务与权利的统一。换句话说，招标人若想要获得在招投标活动中的各项权利，就必须履行法律要求的义务；而如果招标人如实的履行了自己的义务，他也应该享受自己合法的权益。”。

（引文完，具体其他内容略）

其实，针对《深圳条例》而言，“评定分离”只是它的一个主要问题的表述；，是它总共63个条款中的第28条，其中的一节。前面的第二章 政府采购参加人。用了11－18诸多条款，的规定了“政府采购参加人是指在政府采购活动中享有权利和承担义务的各类主体，包括采购人、政府集中采购机构、社会采购代理机构、供应商和评审专家等”的职责。特别应该提到的是，在“第七章 监督管理”里，规定了“主管部门”的职责。这是一般的政令所没有的。《深圳条例》的法律责任里，还明确主管部门的人员的法律责任。这也借鉴了《招标投标法实施条例》的新增内容。
所以，深圳试点“评定分离”是有前提的，是权利与义务对立统一的。

第二、这里涉及到“依法”和“依权”的背后纠纷。

只要是客观的公正的看待《招标投标法》的原文，不难看出，白纸黑字，明明白白写着招标人有“定标权”的意思。

如果某一个招标人出了问题，高价中标，假招标等等，怎么办？多年前，有一个臭名昭著的口号，叫做“宁肯错杀一千，绝不放过一个”。不知为何，如今也有的英明领导把这个口号，也用到“招标、投标、评标”范围来了。

在中国这片神奇的土地上，“法律”的权威，还没有达到至高无上的地步；没有各种“权力”的支持，它只是一张贴在墙上的纸，是一个口号；而有了某种“权力”，某些人可以无视法律，随意的在“一亩三分地”上实行自己的另一套。……

法律明确规定，“招标人有权选择招标代理”。但是，有的地方就规定：只能选择官方指定的某一家招标中心；所谓的“平台”不是服务型的，而是带有权力型的。

再有的地方规定：必须经过对招标代理的“随机抽取”，才能确定招标人的招标代理。——这还叫做是招标人的“权利”吗 ？

甚至，有的地方和部门规定：必须对评标委员会推荐的候选人，实行“随机抽取”，选出最后的“中标人”。——这，即剥夺了招标人的上述权利，也把市场经济下科学的招标投标活动，退化成为迷信抽签的那一套……

我不是说，现有的法律都很完善，他们需要在不断的改革中发展；但是，只有在法治的基础上，我们的进步才是真正的，向前的。

“权力“对招标人的各种规定和限制，影响和破坏的不止是招标人。一个围标串标；贪污腐败案例，只是一个“个案”；而一个违法的政令，影响的是一个部门或者一个地区。

进而言之。如果，我们联想到《招标投标法》和《政府采购法》的宗旨，就可以明白，它们是为了国家的和社会公共利益的。它们的执行和发挥作用，自然离不开广大人民群众的支持。

曾经有个语录：【我们应该相信群众，我们应该相信党，这是两条更本的原理。如果怀疑这两条原理，那就什么事情也做不成了。】

而伴随着对招标人权利的否定，其他措施源源不断：对招标代理：排斥在评标现场；对评标专家，不仅收缴手机，还限制“倾向性发言”，提倡监控和录像；对于投标人，则一再提防虚假资质和围标串标，等等。如此看来，……还有各级“监管部门”可以信赖，可以依靠的对象吗？

中国人的俗话说，“信人不疑，疑人不用”那是一种传统观念。

而面对现代的市场经济下的“招标投标”，应该是：各种当事人都应该有其法定的“权利与义务”；依法去做每一件事，都应该得到基本的信任；而与此同时，每一个当事人，任何一个参与人，都应该受到制约。

本人的看法：广大的招标人和投标人，是我国“采购与招标”活动的主力军；作为知识分子中比较突出代表的“评标专家”，是提供咨询服务的骨干；各级政府部门和监管部门的工作人员，应该是名副其实的“公务员”，通过“服务”而不是简单的单纯的“管、卡、压”，为国家为全体纳税人而“俯首甘为孺子牛”，为了国家的社会公众的利益，做出自己应该有的奉献。

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（2）简述应该采取的做法：

    A、“招标”是一个重要的环节，但是，它只是链条中的一个环节。仅就“招标”谈“招标”是不成的。

现在，涉及到“政府采购”工作的一些同志，已经明确的认识到：要从“预算”开始。

要想制约“招标人”，要想让它依法尽其义务，也应该从“立项”开始。对招标公开涉及的工作程序，应该从“招标公告”开始。对于招标文件，提倡学习商务部的做法，事先抽取“评审专家”咨询和把关。否则，依据已经做好的已经发出的招标文件来评标，如果该招标文件或者评标办法不不合理不公正，你还能怎样？？

B、进一步总结完善评标专家分类标准。目前，有关部门已经完成。具体内容似应更公开，让大家都知晓。

C、完善评标专家库、实现全国统一和联网。

这里，需要注意多个具体问题，包括业内专家陆通老师几年前提出的：

【评标专家库有感

据《中国建设报》07年12月27日报道，北京市评标专家库已正式开通运行，原各有关部门设立的评标专家同时取消。今后北京市的所有政府投资项目，国有资金投资占主导地位的项目、政府采购项目、市重点项目的评标专家都要从这个专家库中抽取。其他各类招标项目可以自愿通过网络终端免费抽取评标专家。

统一管理是件好事，但应防止由一个极端走到另一个极端。值得有关想法能得到主管部门思考。

如市评标专家库的来源，可能来自不同省市，如果为了一个100万元的政府采购项目，有必要让上海、西安或者更远的专家来评标吗？招标代理机构的服务费能否经得起这部分差旅费的开销吗？这样，势必在抽到某一个外地专家时将其跳转过去，再抽，一直抽到本市的专家为止。

为此，项目应该分类，专家亦分类。如项目可否分为国家级项目，市重点项目、市一般项目，而在此基础上，规定国家级项目必须由什么级别专家参与，可以从全国范围内抽取。市重点项目，规定必须由什么级别专家参与，可由本市或外省市专家参与。市一般项目，可由本市专家参与。

当然，对国家级项目、市重点项目、市一般项目，主管部门应有一概念及金额上划分，以制执行。

    以上想法仅供参考。作者：通力

    来源：中国采购与招标网  保存时间:2008-7-21 】

单就《深圳条例》和其“评定分离”而言，毕竟是国内这么做的第一家，是一种“摸着石头过河”的尝试。我们希望他们能够不断总结经验，完善这一举措。

对于其他广大的招标投标人员来说，目前，还是贯彻执行《条例》中的有关规定：

【第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。

第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。】

依旧是原先有关政令的提法；而还有没有其他可以提出的，不满足招标人的情况，没有提及。

我个人的意见，这里，仍需理解法律法规的本意，科学合理的执行，而不是照搬条文。

在两年前，我针对招标师培训教材的一个案例，写出一篇心得体会文章：《值得学习和思考的案例：评标委员会错了怎么办？》文章也曾经被中国招标投标协会转发。这里提出的问题，的确值得大家思考。

全文完，敬请大家批评指正 ！

学以致用

先[s:125]  。论坛就要这种氛围（貌似这句话应该是版主说才对）！找时间再慢慢学习

bz黄河

这里真热闹，我学习了，呵呵

glh_1997

我是新人，很高兴能发现这个论坛，好好学习，向楼主致敬！