对《招标投标法实施条例》第二十六条的质疑

gudongyisheng

七部委的30号令《工程建设项目施工招标投标办法》第二十九条“招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从投标人提交投标文件截止之日起计算。 　　在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。因延长投标有效期造成投标人损失的，招标人应当给予补偿，但因不可抗力需要延长投标有效期的除外。”

《工程建设项目货物招标投标办法》第二十八条 招标文件应当规定一个适当的投标有效期，以保证招标人有足够的时间完成评标和与中标人签订合同。投标有效期从招标文件规定的提交投标文件截止之日起计算。在原投标有效期结束前，出现特殊情况的，招标人可以书面形式要求所有投标人延长投标有效期。投标人同意延长的，不得要求或被允许修改其投标文件的实质性内容，但应当相应延长其投标保证金的有效期；投标人拒绝延长的，其投标失效，但投标人有权收回其投标保证金。同意延长投标有效期的投标人少于三个的，招标人应当重新招标。

《中华人民共和国招标投标法》第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。

《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十四条　中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。

《财政投资评审管理规定》第四条 财政投资评审的内容包括：（一）项目预（概）算和竣工决（结）算的真实性、准确性、完整性和时效性等审核；（二）项目基本建设程序合规性和基本建设管理制度执行情况审核；（三）项目招标程序、招标方式、招标文件、各项合同等合规性审核；（四）工程建设各项支付的合理性、准确性审核；（五）项目财政性资金的使用、管理情况，以及配套资金的筹集、到位情况审核；（六）项目政府采购情况审核；（七）项目预（概）算执行情况以及项目实施过程中发生的重大设计变更及索赔情况审核；（八）实行代建制项目的管理及建设情况审核；（九）项目建成运行情况或效益情况审核；（十）财政专项资金安排项目的立项审核、可行性研究报告投资估算和初步设计概算的审核；（十一）对财政性资金使用情况进行专项核查及追踪问效。（十二）其他。

《基本建设财务管理规定》第五条  使用财政性资金的建设单位，在初步设计和工程概算获得批准后，其主管部门要及时向同级财政部门提交初步设计的批准文件和项目概算，并按照预算管理的要求，及时向同级财政部门报送项目年度预算，待财政部门审核确认后，作为安排项目年度预算的依据。
《08 工程量清单计价规范》4.2.8  招标控制价应在招标时公布，不应上调或下浮，招标人应将招标控制价及有关资料报送工程所在地工程造价管理机构备案。

首先把关于投标有效期、预算价（招标控制价）的有关规定贴在上面了。
建议楼主结合相关规定再来讨论投标有效期与投标保证金的关系。
依法必须公开招标的项目，其预算有相关部门进行审核。
关于如何确定投标保证金是从投标人基本账户中转出的，我认为，法条在规定时不可能将现实情况或具体操作规定的非常细致，这有赖于招标人、招标代理等在编制招标文件时就某些方面依据法律法规的规定写清晰，以免造成投标人理解上会有歧义。

bz黄河

[s:33]

首批招标师

对于钱老的第一个质疑，投标保证金的有效期与投标文件的有效期一致，我认为并无大碍，只要规定一个足够长的投标有效期即可（长到足以完成合同谈判并签订合同为止）！实在来不及，还可以再延长投标有效期，因此并无大碍。关键在于这一条“二者一致”保障了投标人合法权益。现实中经常发生的情况是：在中标后双方就“阴阳合同”的条款争论不休，一旦由于某种原因在投标有效期内无法对合同达成一致，由于投标保证金仍然在时效内，建设单位可能借故发难，而一旦两者有效期一致，估计中标后再谈判的情况应该会有所好转！
对于钱老的第二个质疑，我认为第一个考虑：“估算价”是可行性研究中的概念，从理论上来说，估算不超匡算、概算不超估算、预算不超概算、决算不超预算，也就是说除了匡算价格，估算价应该是相对较高的一个价款。用“招标估算价”来计算投标保证金对于建设单位是更加保护的，也增大了违规的成本。但由于中国特殊的国情，政府项目一般情况下能够做到，但是恐怕普通项目刚好反过来的情况更多，因此也谈不上对于建设单位的保护。第二个考虑：以往常规项目最快的招标也得在初步设计批复之后才可以进行，但考虑到事物是不断发展的，EPC项目、BT项目、BOT项目、PPP项目、TOT项目……如雨后春笋一般开展起来，完全可能在可研批复后就开始招标，如果在《条例》这么严肃的法规中还写明投标保证金是不超过“投标总价”的2%，这反而是不准确的，起码是不严密的，也不利于各种建设模式的依法开展。本人以为“估算价”恰到好处。
对于钱老的第三个质疑，我表示完全赞同！但是，我要说法规就是不能太细，否则还怎么给人操作的空间，难道您想让大家都没饭吃吗？

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关于楼主的第一个问题，10楼的已经给了非常详尽的解答，在此我就不啰嗦重复了[s:125]

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第二个问题，本条例：投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。是对原七部委27号令和30号令的修正，原来：投标保证金一般不得超过投标总价的百分之二。这个有投标总价的2%改成招标项目估算总价的2%，《条例》不是标新立异，是对规章的修正。若您认真听过李小林在深圳培训班的讲解，您就知道他说因为用“投标总价的百分之二”造成投标人的投标无效（“废标”）的笑话（您说过：李小林，中国招标的希望，您应该听过这段讲课，论坛上有他的讲课录音和这个笑话，论坛上都有人发过贴的，夜深了，我就不找出来了）

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继续谈第二个问题
官方的释义：投标保证金最高不得超过项目招标项目估算价的2%。所谓的“招标项目估算价”是指根据招标文件的规定、有关计价规定和市场价格水平合理估算的招标项目预计标的额。该规定是针对招标人的要求而言的，也即要求招标人在招标文件中规定的投标保证金只能是依据招标项目估算价计算的一个具体金额，而不能是基于投标报价的一定百分比，且该具体金额是招标人要求的投标保证金的最高限，即不得超过招标项目估算价的2%；对投标人而言，招标人所要求的最高限是其提交的投标保证金的最低限，也即其所提交的投标保证金应当高于或者等于招标人在招标文件中规定的具体金额。
      楼主在第二个问题的提了十个小问题，都可以在上面找到答案！

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继续谈第二个问题
楼主在第二个问题的第十个小问题中提到：世界银行采购和国内招投标法规文件对投标保证金的金额都有规定，通常都是不超过投标总价的2%。国内七部委27、30号令的问题，我已在14楼解释了。至于世界银行的采购是否有这个规定？楼主所列表中并没有提到。
     我把手头的资料发给大家看看：
       联合国《货物、工程和服务采购示范法》第32条第(f)目规定：“采购实体应在招标文件中具体说明对出具投标担保者的要求以及所需投标担保的性质、形式、数额和其他主要条件”， 第(b)目规定：“招标文件中可规定投标担保的出具人”。

     《国际复兴开发银行贷款和国际开发协会信贷采购指南》第2.14款规定：“如果要求投标保证金，投标保证金要应按招标文件规定的金额和格式提交。”

        貌似没有提到不超过投标总价的2%的说法。

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谈谈第四个问题
        楼主：规定现金“应当从基本账户转出”，且不说“转出”一词是否符合人们的习惯，因为，对于现金，人们习惯上是用“提取”一词的。
       我的观点：《条例》措辞非常严谨，“转出”用得非常好！
       李小林在深圳班讲课专门提到，为什么强调是基本户，为什么要转出。
      看看条例第四十条第（六）项目：不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出。若有，视为投标人相互串通投标。
       也就是说，这一条是为了打击投标人相互串通投标。取出现金，再去交，和从银行转出现金，这里面的微妙关系，有什么不同，大家都看懂了吧，后者，是有“痕迹”的，“跑不掉”的！

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关于投标保证金有效期应当与投标有效期一致的问题（楼主的第一个问题）
我把“官方”释义贴出来给大家看看，写得真是有水平，执笔者若能到论坛做版主，是我们莫大的荣幸啊！

在条例起草过程中，有意见建议投标保证金有效期应略长于投标有效期一段时间，以确保在投标有效期结束前中标人未与招标人签约或提供履约保证金时，招标人仍有机会兑付投标保证金。《FIDIC招标程序》第3.1.3项也建议：“投标保证金的有效期应当等于投标有效期加上投标人按照合同条款的约定提交履约担保的时间。”条例未采纳上述意见，主要是考虑：一是本条规定更有利于防止投标保证金被误用或者滥用。正如上文所述，招标投标实践中，投标保证金经常被滥用和误用。投标保证金有效期和投标有效期一致可以有效遏止招标人强行要求投标人在购买招标文件或者资格预审文件时提交投标保证金；即便投标人自愿选择在投标截止之日前提交，其有效期的起算日期应当与投标有效期一致，即从提交投标文件截止之日起算；
       二是本条规定要求有利于招标人自觉增强招标工作的计划性和前瞻性。招标人应当合理确定投标有效期的期限，合理规划招标工作，确保在投标有效期结束前提前完成与中标人签订合同的工作，一旦中标人拒绝与招标人签订合同或者拒绝按招标文件规定提交履约保证金，招标人也能够有足够的时间兑付投标保证金。惟如此，投标保证金在约束投标人行为的同时，也能在一定程度约束招标人的行为，防止招标人工作拖沓，造成投标人损失。当然，如果出现一些特殊情况，招标人需要延长投标有效期的，投标人可以选择退出投标以规避风险，投标人同意延长投标有效期的，可在相应延长投标保证金的有效期，依法寻求招标人赔偿相应损失；
       三是本条规定有利于投标保证金的及时返还。一方面，根据条例第57条的规定，投标保证金最迟应当在中标人与招标人签订合同5日内予以返还；正如上文所述，投标保证金有效期与投标有效期一致有利于促进招标人尽快完成定标和签订合同等工作，从而有利于未中标投标人投标保证金的及时返还，减轻投标人负担；另一方面，有利于防止部分招标人或者招标代理机构利用投标保证金的有效期，恶意拖期返还，谋取不法利益，损害投标人合法权益。

学以致用

为什么要设立投标保证金制度，是不是一定要设立投标保证金？
为有效约束投标人的投标行为，有必要设立投标保证金制度。投标保证金制度是对《招标投标法》现有规定的必要补充。是否要求投标人提交投标保证金由招标人在招标文件中规定，也就是说投标保证金并不是投标文件必然的和法定的组成文件，但投标保证金有利于约束投标人慎重作出投标承诺，提交投标文件截止时间后，约束投标人不能随意放弃或者撤销投标，规范投标人的投标行为，保证招标投标竞争效果。
         本人水平和经验有限，观点肯定有不对地方，请楼主、各位版主和网友们批评指正。
            夜深了，现在已经是3月28日，9个小时后，我就坐高铁到长沙参加培训班啦，肯定会把大家的疑问，理解不透的，请教老师，回来告诉各位！晚安！