讨论 多家投标 有效标只有2家或1家，是否必须重新招标 ?

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对“上海经达诉广东交通厅案”的初步分析

    对“二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程第47合同段因第一中标候选人涉嫌串标而流标，引发第二中标候选人上海经达诉广东省交通厅行政行为错误案”的初步分析

    一、主要情节：

（1）2009年5月，招标方肇庆市广贺高速公路有限公司（以下简称“广贺高速”）对外发布了二(连浩特)广(州)高速公路项目怀集至三水段机电工程（以下简称“怀三高速机电工程”）的招标公告。【点评：说明这是有关公开招标的项目】

（2）7月下旬，广贺高速向通过怀三高速机电工程47标段资格预审的10家申请人发出投标邀请，10家受邀人包括上海经达实业发展有限公司（以下简称“上海经达”）和广东新粤交通投资有限公司（“广东新粤”）。

（3）8月中旬，广东新粤多次通过打电话方式向上海经达提出配合投标，上海经达予以了拒绝并对通话进行了录音。

（4）9月4日，开标日如期而至，最终递交投标文件的投标单位只有7家，除上海经达和广东新粤外，其他五家单位竟然都投了没有中标可能的“自杀价”，其中还有两家单位投标报价低于现场抽取下浮系数后确定的最低限价而当场被废，广东新粤投标报价排名第一，上海经达排名第二。

（5）9月14日，一封题为《如此异常的开标结果背后隐藏着什么》的投诉信以特快专递方式，由上海经达发往广东省交通厅。（9月15日签收）【点评：是否正式投诉，举报？】随后，9月28日，上海经达将串标的电话录音“铁证”摆到了广东省交通厅的台面上。

广东省交通厅向本刊记者提供的当日会议纪要显示，上午10时，共有交通厅监察室、基建处、业主单位广贺高速、上海经纬四方9名代表参加了此次会议，上海经纬公司现场提供了一个光盘和一台MP3，二者内容相同，为经纬（化名）公司与被投诉人电话录音材料。

9月28日，招标人就新达公司的举报召开了情况说明会，会议上，招标人向新达公司透露：工程评标结果是共有5家公司为有效投标，广东新粤和新达公司分别为第一和第二中标候选人。


（6）2009年10月22日，省交通厅确认广东新粤涉嫌串标导致中标无效，同意广贺高速提出的经肇庆市交通局初审的重新招标的申请。

（7）查询到，2010-2-24业主方面发布招标公告（没有“重新”的字样）。其中，资格条件说明：

【3.5 本次招标要求投标人注册资本不少于3000万元人民币、必须取得国家或省级有关部门颁发的有效安全生产许可证（有效期至2010年4月30日以后）；本次施工招标不接受下列单位的投标：

3.5.1原已通过二广高速公路怀集至三水段机电工程资审而未递交投标文件的投标人；

3.5.2涉嫌二广高速公路怀集至三水段第47标段围标、串标的投标单位；

3.5.3二广高速公路怀集至三水段第37标段的中标人。】

问题：尚没有公布“中标人”，这里指的是谁？广东新粤，还是上海经达？

    （8）2010年3月17日，广东省交通厅向新达公司发出《关于二广高速公路怀集至三水段机电工程第47合同段招标投标有关问题的复函》，告知依据《广东实施〈招标投标法〉办法》第40条规定，同意重新招标，并禁止广东新粤投标。于是，新达公司决定将广东省交通厅告上法庭。


（9）2010年6月2日，广贺高速在广州市工程交易中心网站上公示了重新招标的中标候选人.（公示7天）

本人查询到，中标候选人为:北京云星宇交通工程有限公司 浙江浙大中控信息技术有限公司 江苏安防科技有限公司.其价格为： 15105.1131 15105.1998 14961.4979 。

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二、初步分析：

2.1 进一步学习《招标投标法》，我的认识明确了

首先，应该说明：一般人称的“有效标”，不是一个正确的概念。它，是指的在评标过程中，合格的投标人家数不足三家的情况；而按照《招标投标法》释义的解释，在投标之前，叫做“潜在的投标人”，在递交了投标文件之后，叫做“投标人”。递交的投标文件，被公开唱标，怎么可以再认为不是“有效”的？除非，该投标人因为违法违规，被取消投标。

以后，这种情况，应该称为：合格的投标不足三家。

问题在于：此类问题，究竟是依照什么样的原则去看待？

《招标投标法实施条例》规定：【第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金，或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形，不符合中标条件的，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。】

过去，学习此条，总是一带而过；好像觉得，招标人或者其他人，总可以任意的选择。

现在，认识到，要理解：任何随意的选择是不对的。真正理解法律的本意，不能亲轻易“废标”，是要根据不同的情况，做出正确的选择。

重新反复学习有关《招标投标法》和有关文章，我认识到，最主要的是在于判断：是否具有竞争性。

      招标投标法释义 （原国家计委 招标投标法编写小组 编写 ）
      
【 第五条 招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。

【释义】本条规定了招标投标活动应遵循的基本原则之一—“三公”原则和诚信原则。 招标投标行为是市场经济的产物，并随着市场的发展而发展，必须遵循市场经济活动的基本原则。各国立法及国际惯例普遍确定，招标投标活动必须遵循“公开、公平、公正”的“三公”原则。例如，《世界银行贷款项目国内竞争性招标采购指南》中规定：“本指南的原则是充分竞争，程序公开，机会均等，公平一律地对待所有投标人，并根据事先公布的标准将合同授予最低评标价的投标人。”《联合国贸易法委员会货物、工程和服务采购示范法》在立法宗旨中写道：“促进供应商和承包商为供应拟采购的货物、工程或服务进行竞争，规定给予所有供应商和承包商以公平和平等的待遇，促使采购过程诚实、公平，提高公众对采购过程的信任。所谓“公开”原则，就是要求招标投标活动具有高的透明度，实行招标信息、招标程序公开，即发布招标通告，公开开标，公开中标结果，使每一个投标人获得同等的信息，知悉招标的一切条件和要求。“公平”原则，就是要求给予所有投标人平等的机会、使其享有同等的权利并履行相应的义务，不岐视任何一方。“公正”原则，就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。鉴于“三公”原则在招标投标活动中的重要，《招标投标法》始终以其为主线，在总则及各章的各个条款中予以具体体现。 所谓诚实信用原则，也称诚信原则，是民事活动的基本原则之一。《中华人民共和国民法通则》第4条规定，“民事活动应当遵循自愿、公平、等 价有偿、诚实信用的原则”。这条原则的含义是，招标投标当事人应以诚实、善意的态度行使权利，履行义务，以维持双方的利益平衡，以及自身利益与社会利益的平衡。在当事人之间的利益关系中，诚信原则要求尊重他人利益，以对待自己事务时注意对待他人事务，保证彼此都能得到自己应得的利益。在当事与社会的利益关系中，诚信原则要求当事人不得通过自己的活动损害第三人和社会的利益，必须在法律范围内以符合其社会经济的方式行使自己的权利。从这一原则出发，《招标投标法》规定了不得规避招标、串通投标、泄露标底、骗取中标、转包合同等诸多义务，要求当事人遵守，并规定了相应的罚则(第五章)。】

（转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考；下同）

【公平”原则，就是要求给予所有投标人平等的机会、使其享有同等的权利并履行相应的义务，不岐视任何一方。“公正”原则，就是要求评标时按事先公布的标准对待所有的投标人。鉴于“三公”原则在招标投标活动中的重要，《招标投标法》始终以其为主线，在总则及各章的各个条款中予以具体体现。】（引文完）

转载者点评 ：而这两条，体现的原则，不是由于合格的投标人只剩下2家甚至1家，就可以改变的。

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   【第四十二条 评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。
依法必须进行招标的项目的所有投标被否决的，招标人应当依照本法重新招标。

   【释义】本条规定的是废除所有投标及重新招标。

通常情况下，招标文件中规定招标人可以废除所有的投标。废除所有的投标一般有两种情况：一是缺乏有效的竞争，如投标不满3家；二是大部分或全部投标文件不被接受，又主要有以下几种情况：（1）投标人不合格。（2）未依招标文件的规定投标。（3）投标文件为不符合要求的投标。（4）借用或冒用他人名义或证件，或以伪造、变造的文件投标。（5）伪造或变造投标文件。（6）投标人直接或间接地提议给予、给予或同意给予招标人或其他有关人员任何形式的报酬或利益，促使招标人在采购过程中作出某一行为或决定，或采取某一程序。（7）投标人拒不接受对计算错误所作的纠正。（8）所有投标价格或评标价大大高于招标人的期望价。

本条侧重规定的是所有投标都不符合招标文件要求的废标情况。判断投标符不符合招标文件的要求，招标人及评标委员会可以有两个标准：第一个标准是，只有符合招标文件中全部条款、条件和规定的投标才是符合要求的投标；第二个标准是，即使投标文件有些小偏离，但并没有在根本上或实?上偏离招标文件载明的特点、条款、条件和规定，即对招标文件提出的实质性要求和条件作出了响应，仍可被看作是符合要求的投标。这两个标准，招标人在招标文件中应事先列明采用哪一个，并且这种偏离应尽量数量化，以便评标时加以考虑。

所有投标都被废除（否决）了，招标人应该重新招标，这是无疑义的。如果废标是因为缺乏竞争性，应考虑扩大广告的范围。如果废标是因为大部分或全部投标不符合招标文件的要求，则可以邀请原来通过资格预审的投标人提交新的投标文件。这里需要注意的是，招标人不得单纯为了获得最低价而废标】（引文完）

    点评：这条明确指出了关键在于：是否“缺乏有效的竞争”。

   【第50条

第六，宣布中标无效

如果招标代理机构的前述违法行为影响了中标的结果，有关机关可以宣告中标无效。所谓中标无效是指招标人最终作出的中标决定没有法律约束力。

1.宣布中标无效的前提。宣布中标无效的前提是招标代理机构的违法行为影响了中标结果。所谓影响中标结果，是指招标代理机构泄漏应当保密的与招标活动有关的情况或材料的行为造成了投标人之间平等竞争基础的消失，招标代理机构与招标人、投标人的串通行为使得招标徒具形式，失去了招标的意义；将合同授予了不应当中标的投标人或者应当中标的投标人未能中标等情况。

2.宣布中标无效的法律后果。在招标人尚未与中标人签定书面合同的情况下，招标人发出的中标通知书失去了法律约束力，招标人没有与中标人签定合同的义务，中标人失去了与招标人签定合同的权利。

    当事人之间已经签定了书面合同的，所签合同无效。根据《民法通则》和《合同法》的规定，合同无效产生以下后果：
   （1）恢复原状；所谓中标无效，在订立合同后实际上就是招标人与投标人之间根据招标程序订立的合同的无效。根据《合同法》的规定，无效的合同自始没有法律约束力。因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。
   （2）赔偿损失。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。具体到本条的规定而言，因为招标代理机构的违法行为而使中标无效的，招标代理机构应当赔偿招标人、投标人因此所受的损失。如果招标人、投标人也有过错的，各自承担相应的责任。根据《民法通则》的规定，招标人知道招标代理机构从事违法行为而不作反对表示的，应当与招标代理机构一起对第三人负连带责任。
   （3）重新确定中标人或者重新招标。本法第64条规定，依法必须进行招标的项目违反本法规定，中标无效的，应当依照本法规定的中标条件从其余投标人中重新确定中标人或者依照本法重新进行招标。】（引文完）

这条解释了“宣布中标无效”的前提，是有种种违法违规的问题，“使得招标徒具形式，失去了招标的意义”。

在2000年，由国家计委编写组的释义，比较体现了《招标投标法》的本意。不是招标人可以顺便废标，从而重新招标。招标人要全部废标，有一定前提条件的。

评论：由此看来，唐老师的观点和看法，虽然与众多的政令以及人们的常识不一样，但是，更理解《招标投标法》的宗旨，是正确的。

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2.2 其他专家的参考文章

2.2.1 清华大学教授 王纂正2006年，在首届招标投标高层论坛上的书面发言（摘录）

介绍世界银行的做法：

   【资格预审采用“通过/不通过”的评定方法。即预先设定一个精确的、必需满足的最低标准，达到这个起码标准，资格预审就通过，达不到就是不合格。世行不赞成采用“打分法”评定，认为它存在若干弊病。通过资格预审公司的数目没有要求，所有达到标准的投标人均应准许参加投标。而且，世行认为，缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定。如果广告刊登满意，报价合理，即使只有一份投标书，招标过程也为有效。】

   【四、资格审查与评标
　　
    80年代我国引入世界银行的招标程序后，实行了招标投标制，施行了《招标投标法》，确实使建筑市场日益规范，减少了人为因素，起到了积极的效果。对比《招标投标法》的规定和目前国际上的惯例，我国的招标投标工作，仍然存在很多进一步发展的潜力。主要表现在资格预审和评标上。

　　众所周知，世行的货物与工程招标，执行最低评标价中标。世界银行《采购指南》规定“将合同授予满足适当能力和资源标准的投标人，而且其投标已被确定为（i）实质性响应了招标文件的要求，并且（ii）提供了最低评标价”。在评标阶段，除了进行标书格式上的审查外，主要评价标书是否“实质性响应了招标文件的要求”，即进行响应性审查，以及确定其是否提供了最低评标价。而投标人是否是“满足适当能力和资源标准的投标人”，则主要靠投标前后的资格审查来确定。因此，世界银行贷款项目的采购十分重视投标人的资格审查。资格审查又分资格预审和资格后审两种情况。

　　资格预审是与评标分开而独立进行的，这样可使评标工作得以集中精力于评比标价和标书的实质性响应方面。还在一定程度上减少了实力不足的投标人进行恶性低价夺标情况出现的可能性，降低了恶性竞争，从而能更好地吸引和激励优秀的投标商参加投标，即可报出既实际又有竞争力的报价。同时，由于排除了不合格的投标人，从而减少了评标工作量，这无论对业主还是投标商都是十分有利的。

资格预审采用“通过/不通过”的评定方法。即预先设定一个精确的、必需满足的最低标准，达到这个起码标准，资格预审就通过，达不到就是不合格。世行不赞成采用“打分法”评定，认为它存在若干弊病。通过资格预审公司的数目没有要求，所有达到标准的投标人均应准许参加投标。而且，世行认为，缺乏竞争性不应仅仅以投标人的数量来确定。如果广告刊登满意，报价合理，即使只有一份投标书，招标过程也为有效。】

   【（3）投标价的评比。一般采用了世界银行所不接受的设标底，和报价低于某一标准（或低于成本）投标就无效的做法。世界银行之所以不接受这种做法，就是因为这种报价的方法，不能反映现实工程的真正的造价；相反，还可能淘汰掉按单价分析法报价的真正的合理最低价的好的投标。特别是有的标价评比方法是，“先去掉一个最高价格的投标，再去掉一个最低价格的投标”，然后再进行评比。这样，真正的合理最低价的好的投标就“死”定了！

　　无怪乎有些评标专家说，若按以上所谈的这种资格预审和评标的方法，那么，一个好的投标其“中标的必然性就很小，而偶然性极大”。当然，上述的这种情况是个别的，但会影响《招标投标法》的执行力度。
　　
    在《招标投标法》实施六周年的时候，召开 “中国招标投标高层论坛”，回顾改革开放以来我国招投标事业发展的历程，总结《招标投标法》实施六年来的经验及存在的问题，研究探讨进一步整顿和规范招投标市场秩序，创造公平竞争和有利于招投标行业健康发展的市场环境，借鉴国际上的先进经验，建立健全适合我国国情的招投标制度，十分必要。】

（转载者注：色彩是本人加描的，仅供参考；下同）

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2.2.2 中国招标投标协会网站2012-10-09 转发的文章《标书算术性错误能否澄清》（原载“中国招标采购管理”杂志创刊号，作者是徐振龙。其中，说到：

【经初步评审合格的投标人不足三家时评标委员会是否可以推荐中标候选人

《招标投标法》第四十二条规定，评标委员会经评审，认为所有投标都不符合招标文件要求的，可以否决所有投标。由此不难理解，招标投标法对否决投标是持谨慎态度的，只要投标人未被废标，评标委员会是无权否决其投标的。即使经初步评审合格投标只有一家时，也没有授予评标委员会对该投标的否决权。毕竟只要经初步评审合格，该投标人就有中标机会，如果因为其他投标人被废标导致合格的投标被否决，很显然对合格的投标人是不公平的。《评标委员会和评标方法暂行规定》第二十七条规定，评标委员会否决不合格投标或者界定为废标后，因有效投标不足三个，使得投标明显缺乏竞争的，评标委员会可以否决全部投标。本规定同样是倡导不否决全部投标的，评标委员会只有能够证明“投标明显缺乏竞争”才可以否决全部投标，而非需要证明“具有竞争性”才可以推荐中标候选人，也是以推荐中标候选人为原则的。因为投标竞争是潜在的竞争，投标人在制作投标文件时并不知道有几家投标人参与投标，也无从知道其他各家的投标内容，更不知道哪些投标会被废标，因此投标人在制作投标文件时都是有竞争压力的，其投标在竞争压力下的投标。招投标的竞争性不是靠比较各家投标人投标报价、资质资格、优惠承诺等的差异大小能够判定的，相反往往没有竞争性的投标反而会故意做足表面文章，使得投标看起来竞争非常“激烈”。招投标程序才是竞争性的保证，只要招投标程序合法，且投标截止时间前递交投标文件的投标人不少于三家，就应当视为该投标有竞争。】（引文完）

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2.2.3 陈川生老师在《评标专家指南》一书的第二修订版里，也分析了类似的案例，我选择了两个。请看扫描图：

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未完，待续

学以致用

终于有时间好好看帖，好好学习，好好跟帖了[s:125]

water1998

个人觉得重新评标对第一次参加投标的、且未中标的投标人公平些。

trlove1987

学以致用:谢谢!打电话把第一期买下来收藏 (2012-10-17 09:57)

嗯，第一反应也是这个