关于所谓“定标权”归属的几点疑问

zzj0102

　　拷贝一个两年半之前举过的例子：

　　张老师说：我要给这次考试考得最好的学生发一张奖状。
    然后找了李老师出了份试卷，班上有25位学生参加了考试。考完后，张老师聘请几个研究生负责改卷。
    改卷的研究生改好后，把前三名学生的名字报给了张老师。
　　现在，法律规定：张老师应当把唯一的一张奖状发给最高得分的学生——王二麻子。
　　张老师一看法律规定，哭了，说：法律剥夺了我的定标权，我好冤枉啊，我要控诉！

请参与讨论：1、您认为张老师的理由成立吗？  
            2、您支持张老师的观点吗？  
          　3、您认为张老师的定标权被剥夺了吗？

角色定位：
　　张老师--招标人；
　　李老师——招标代理机构；
　　25位学生－－投标人；
　　研究生——评委；
　　王二麻子——第一中标候选人

zzj0102

　　招标人自己制定的选择方法和标准，评审后出了个最优结果，招标人自己却不肯执行。哭着喊着说定标权被剥夺，我要在候选人中自由选择！
　　——我简直无语啊。

学以致用

把《招标投标法》第40条、41条结合起来思考就差不多了！
   你会发现，其实，一切都没有这么复杂啊！

zzj0102

学以致用:把《招标投标法》第40条、41条结合起来思考就差不多了！
   你会发现，其实，一切都没有这么复杂啊！ (2013-02-07 11:35)

　　是啊，41条说的很明白：中标人的条件就是唯一的，即综合得分最高或经评审的报价最低。
　　不是可以随意选择的。

　　只看40条，不看其他法条，且只盯着40条第二款中的表述随心所欲地“解读”，是一种机械的、形而上学的观点。

gzztitc

控辩双方都有自己的道理；但是，有个问题，大家想过没有：不是理论上的，而是实践中的问题：

由于中国特色，在评标和定标中，有一个评标委员会。

楼主引用有关法律说，

【请看《条例》第53条和第55条的规定：
“第五十三条 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
显而易见，《条例》的上述“标明排序——应当确定排名第一”的规定，与《12号令》同出一辙，继续剥夺了《招标投标法》第40条赋予招标人的定标权。】

而评标委员会是不是百分之百的遵守规定，按照招标文件的规定进行评标呢？

刚刚转发的《招标采购风险分析及对策——李帅锋 毛林繁》一文中，有这么一段话：

【⒋评标委员会原因
评标阶段是招标投标过程中的关键阶段，评标阶段的工作主要由评标委员会完成，评标结束后，评标委员会推荐1 ～ 3 名投标人作为中标候选人，招标人从这1 ～ 3 名中标候选人中择优一个作为中标人。因此，如果评标委员会成员在评标的过程中，接受了个别投标人的贿赂，或者评标委员会成员的专业水平不高，这势必会产生一个不具有客观、公平、公正的评标结果，评标委员会评选出的中标候选人不是一个最优结果，然后让招标人从这个不具有客观、公平、公正的评标结果中选择一个作为中标人，这将对招标人预期目的产生不良影响，甚至导致招标人最终选择一个完全不合格的投标人作为中标人。】

这种问题，怎么解释，《条例》没有回答。

Laochan

回14楼：

实际情况比毛博士文中论述的更严重：招标人并不能从1-3名候选人中选择，《条例》已规定，中标人就是排名第一的那个。招标人同意不同意都是他。

学以致用

gzztitc:控辩双方都有自己的道理；但是，有个问题，大家想过没有：不是理论上的，而是实践中的问题：

由于中国特色，在评标和定标中，有一个评标委员会。

楼主引用有关法律说，
....... (2013-02-07 12:06)

两码事来的

zzj0102

　　冒着被喻为“只顾发表自己的高水平意见，不团结其他不同意见的网友”的风险再次跟帖（实际上这些“高见”2年前都已经“发表”了）：

　　首先，评标委员会如果没有严格按照招标文件的规定去评审，作为招标人，可以要求评标委员会重新进行评审。如果评标委员会的评审意见是客观的、公正的，有什么理由不采纳这份工作报告呢？

　　其次，不管是招标法的40条、41条也好，招标法实施条例的53-55条也好，都是建立在一个前提上的：即评标委员会的工作是客观公正的，其工作结果是可信的。因此，法律要求招标人尊重这个工作结果。

　　其三，招标人的选择无非就是两种：要么接受这份工作成果，要么不接受。如果选择不接受，你得拿出合理可信的理由来。如果你选择不接受，又拿不出令人信服的理由，吵吵嚷嚷只说自己定标权被剥夺，那就有点无理取闹了。

　　其四，“中标人就是排名第一的那个，招标人同意不同意都是他”的观点是不正确的。招标人毫无疑问有不同意的权利（相关法律条文也明确赋予了招标人这样的权利），但不同意的话，你要拿出令人信服的理由推翻评标委员会的结论。在评标定标过程中，处理任何事情，都应当以事实为依据，以招标文件和法律法规的规定为准绳，不是说自己想咋办就咋办的。招标法规定的“诚实信用”原则，招标人自己首先就得遵守。

　　其五，对照招标法40条、41条与实施条例53、55条的规定，不存在下位法违反上位法的问题。因此，一些人士提出的所谓的“依法违规”操作，恐怕是一个假命题。

　　其六，阅读法律要用全面的、联系的、客观的方法去解读。如果咱不仅仅只盯着40条第二款，顺便往下看看41条，再回过头来想想，一切不都很明了吗？？

    我一直困惑的是：一个很简单的道理，为什么有人老是弄不明白呢？是真弄不明白，还是从内心上不愿意去弄明白？

学以致用

    1、《招标投标法》第四十一条　中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外。
    zzj0102总版主把这归纳成：中标人的条件就是唯一的，即综合得分最高或经评审的报价最低。
    这总结非常到位！中标人的条件是唯一的，所以中标人也是唯一的。这也符合招标采购是项目，有着项目的的属性，具有特定目标的唯一性的原则。[s:97]
    其实，搞清楚招标文件中载明的评标标准和方法由谁制定，认真读懂《招标投标法》的第四十一条，遵循民法的霸王条款“诚实信用”原则，钱老一直在呐喊的“定标权”问题，在我看来是件非常简单的事情。[s:95]
   （有的时候，我还以为：社区为了吸引“人气”，搞活论坛，活跃气氛，几大版主用心良苦共同演绎这场“世纪大辩论”呢！[s:96][s:116]）
    当加入社区不到一年时间的我，不断看到钱老气势磅礴的文章对《实施条例》提出了质疑，并强烈要求回归《招标投标法》，把定标权归还给招标人。当我看到钱老语不惊人死不休，不厌其烦反复说出“剥夺”、“侵犯”、“窒息”、“自杀”、“可怜的中国招标人”、“可悲的中国招标”等字眼、语录的时候，我意识到：[s:96]这是真刀真枪的辩论[s:109]
  

学以致用

2、谈谈中标人的“存在”以及“确定”。
    （1）因为招标采购是项目，所以在评标委员会完成评标工作，提交评标报告并推荐中标候选人时，对于招标项目，本次招标的中标人已“存在”。
   （2）招标人收到评标报告时，招标人已清楚知道“王三麻子”就是本次招标的“中标人”，对于招标人，本次招标的中标人已“存在”并已“确定”。（出现14楼、17楼所述的情形是另一码事）。
    （3）依法必须进行招标的项目，未对中标候选人进行公示前，对于“王三麻子“，中标人是“不存在”的，“确定”就更加谈不上了。当然也不知道自己是第一中标候选人（中标人）。
     （4）公示后，对于“王三麻子”以及其他相关利害关系人，中标人是“存在”的，也是“确定”的（出现投诉成立，评标无效、投标无效和中标无效的情形是另一码事）。当不出现评标无效、投标无效和中标无效的情形，公示完毕，招标人应当向“王三麻子”发出中标通知书。若理解成“不确定”，当不出现评标无效、投标无效和中标无效的情形，是否理解招标人可以不向“王三麻子”发出中标通知书？“王三麻子”一直收不到中标通知书，“王三麻子”能要个说法吗？当然可以，一方面法律强制性规定了。另一方面，可以从“中标通知书发出后，招标人不与中标人签订书面合同”去理解“中标候选人公示与随后的发出中标通知书”。
    （5）招标人发出中标通知书，对于招标人和“王三麻子”，对于所有与本次招标有利害关系的所有人，中标人不单单是确定的，而且是具有法律效力的。
   （6）中标人的“存在”和“确定”与“中标通知书”没有必然的联系，即“中标通知书的发出”不是“确定中标人“的要件。《招标投标法》第四十五条：中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书。是强调招标人在确定中标人后发出中标通知书，发出承诺。
     在中标通知书发出前，”中标无效“的条款是怎么理解的？（理解成：“王三麻子”中标候选人的身份无效？）。
     综上，由此可见：从不同的时点和环节以及不同的参照物来看，中标人的存在和确定是变化的！
   《实施条例》规定依法必须进行招标的项目，招标人要对中标候选人进行公示，其实就是我一向强调的“中标人以及中标候选人排序公示“（或中标人以及中标候选人公示），可以参阅此贴http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=68042。
             在这个中标人以及中标候选人排序公示（或中标人以及中标候选人公示）环节，中标人是确定的，并不是预中标人，拟中标人等。中标人以及中标候选人公示是为了接受社会的监督，为了反腐败的需要。中标人以及中标候选人公示，也就是说中标人是谁要明确，评标委员会根据评标标准和方法评定出来的中标候选人排序，也是明确的，要公示的，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人是否确定排名第一的中标候选人为中标人，在公示期间就可以接受社会的监督，当然，也有投标人以及利益关系人的监督。
  

  个人水平有限，啰嗦了一大通，有时间再整理了。（先吃饭，未完，......）