《机电信息·招标投标》杂志 专家互动话题 5

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高子正  原天津国际招标公司高级工程师  关于投标保证金和处理问题，我没有看到法律法规有所详细的规定。可能，在即将推出的有关实施条例中，会有明示吧。
　　
　　一般在实践中，人们都是按照国际惯例来做的。商务部的机电设备国际招标范本中有比较明确的规定。
　　
　　早年，中国国内刚刚开展机电设备招标的时候，国家经委有过明确的规定。
　　
　　以国家经委1986年经审【1986】390号文【申请进口机电设备国内招标暂行办法】为例：
　　
　　其中，第9条规定，设备需方通过其开户银行向招标公司出具招标保证金的保函，其金额为招标设备总金额的2％。
　　
　　第12条规定，设备需方如要撤销招标项目，须提出书面理由并交纳赔偿金，不退还招标资料。在招标公告见报前或投标邀请书发出前要求撤销招标者，赔偿费为招标设备总金额的0.5%；招标公告见报后或者投标邀请书发出后撤销招标者，赔偿费为招标设备总金额的1％。
　　
　　第18条规定，投标单位应向招标公司出具投标保证金的保函，其金额为投标设备总金额的2％。
　　
　　第27条规定，设备的需方如果不按照（中标通知书）规定的时间、地点签订合同，以违约论。违约者以中标金额的2％作为罚款，从招标保证金中扣取。其中1％的金额赔偿给中标单位，1％的金额赔偿给招标公司。
　　
　　中标单位如果不按照（中标通知书）规定的时间、地点签订合同，按违约论。违约者以中标设备的总金额2％为罚款，从投标保证金中扣去。其中的1％的金额赔偿给设备的需方，1％赔偿给招标公司。
　　
　　……  ……我觉得，类似这样的规定，把“招标公司”当成一个“中介”，对于招标方和投标方的双方对等要求，而且是很明确的，执行起来也比较容易。
　　
　　当然，现在的情况有许多与过去不同。类似的规定，需要进一步细化和修改。投标保证金，也有多种形式，即使“没收”，情况也大不相同。对于出具“保函”的，还要向银行索取。
　　
　　现在，有些地方，认为需方的项目资金来源于财政。就主张没收的投标保证金归于财政。我以为，那倒是没有根据的。

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　匡庐芳   江西省吉安市招标投标中心副主任根据国家七部委27号《工程建设项目货物招标投标》中第五十八条第二款规定：中标通知书发出后，中标人放弃中标项目的，无正当理由不与招标人签订合同的，在签订合同时向招标人提出附加条件或者更改合同实质性内容的，或者拒不提交所要求的履约保证金的，招标人可取消其中标资格，并没收其投标保证金；给招标人的损失超过投标保证金数额的，中标人应当对超过部分予以赔偿；没有提交投标保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。按照这条规定没收的投标保证金应归招标人。但是在实际操作中由于投标人在投标过程中出现违约的情况，需要监管部门调查取证时，投标保证金没收后可适当地用来支付调查取证所支付的费用。
　　
　　陈贝力  锦天城律师事务所律师不予返还的投标保证金应归招标人所有。这个结论没有法律依据（严格地说，“法律”只能是指全国人大及其常委会颁布的法律性文件，如《招标投标法》，其中没有规定投标保证金的条款），但有部门规章的依据，如建设部《关于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规定（试行）》建市[2004]137号。
　　
　　该提问涉及投标保证金的法律性质，与本刊2008年3月期互动话题第七问相关，可参考3月期各位专家的解答。根据上述建设部《规定》第二十二条，除不可抗力外，中标人在截标后的投标有效期内撤回投标文件，或者中标后在规定的时间内不与招标人签订承包合同的，招标人有权对该投标人所交付的保证金不予返还。要特别注意，上述《规定》限制了招标人“不予返还”的投标保证金只能是中标人的，而不是其他投标人的，且只有两种情形适用：撤标和拒绝签约。
　　
　　目前有些招标文件利用招标人的优势地位设置过多没收保证金的条款，而招标文件本身属于要约邀请，对投标人并不构成实质约束，除非投标人书面同意接受并在投标文件中并入了相应条款。随意没收保证金的做法容易引起投标人异议，应当避免。

未完待续

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我们《机电信息。招标投标》编辑部也希望广大业内人士能给我们提宝贵意见，我们也乐意在《招标投标》专辑中见到各位的大作。谢谢！邮箱：tougao@vip.163.com
[s:1]

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对于投标保证金归谁的问题，在今年参加建设部贯彻56号令培训时听到教课专家石国虎老师的一个观点：不予退还的投标保证金应该归财政所有。理由：在项目投产运行期之前，该项目不能产生财务收入。
疑问并请教：1、该理由有无政策依据？2、如有依据，像公益性的非盈利项目如何处理？

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继续

六、联合投标需要注意哪些问题？　
　
　　陆军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师 两个以上法人或者其他组织可以组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标。联合体各方均应当具备承担招标项目的相应能力；国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件有规定的，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作范围和责任界限、分享项目成果和知识产权的约定，并将共同投标协议连同投标文件一并提交招标人；联合体各方不得再以自己的名义在同一项目中单独投标，联合投标的项目责任人不能作为其他联合体或单独投标单位的项目组成员，因发生上述问题导致联合体投标成为废标，联合体的其他成员可追究违约行为；联合体中标的，联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任；如果中标的联合体内部发生纠纷，可以依据共同签订的协议加以解决。
　　
　　何录华   河北省招标公司高级工程师 联合投标必须注意以下事项：
　　
　　（1）招标文件是否同意联合投标；（2）招标文件对联合投标的要求；（3）联合投标协议，含有联合投标各方的权利义务代表人等安排。
　　
　　付建华  张掖市建设局招标管理办公室高级工程师根据《招标投标法》第三十一条第二款的规定，联合投标体的各方应具备下述条件：
　　
　　（1）联合体各方均应具备承担招标项目的相应能力。承担招标项目的相应能力，是指完成招标项目所需要的技术、资金、设备、管理等方面的能力。这是对联合体投标各方的基本要求。
　　
　　（2）符合国家有关规定或者招标文件对投标人资格条件的有关规定，联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。
　　
　　（3）由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级。
　　
　　此外，《工程建设项目施工招标投标办法》第四十三条规定：联合体参加资格预审并获通过的，其组成的任何变化都必须在提交投标文件截止之日前征得招标人的同意。如果变化后的联合体削弱了竞争，含有事先未经过资格预审或者资格预审不合格的法人或者其他组织，或者使联合体的资质降到资格预审文件中规定的最低标准以下，招标人有权拒绝。

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王毅青  山东三和项目咨询服务有限公司总工程师 联合体投标需要注意：
　　
　　（1）联合体各方的资质：联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。由同一专业的单位组成的联合体，按照资质等级较低的单位确定资质等级；（2）是否有联合体协议（有实质性内容的，例：各方拟承担的工作和责任等）；（3）是否有所有联合体成员法定代表人签署的授权书；（4）是否确定了联合体的牵头人；（5）以联合体各方或者联合体中牵头人的名义提交的投标保证金；（6）联合体一方是否又以自己名义单独投标；（7）是否投标时又变化资审时的内容和条件，而其变化降低了竞争力或降低了资质；（8）联合体各方应当共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带责任。
　　
　　高子正   原天津国际招标公司高级工程师 关于联合投标，在国家发改委等9部委编发的《标准招标文件》2007年版中，对于联合投标作了进一步明确的规定。
　　
　　我个人从事设备类别的招标多一点，对于施工招标，接触到的情况和案例很少。基本上没有什么发言权。我们公司早期，20世纪90年代，曾经由老处长领导做过一次要求“联合投标”的项目。那是一个总投资上千万美元的汽车改型项目，要求投标方应该是设计单位和模具制造单位联合。那次招标虽然不很正规，但是是中国最早期的国际招标，竞争很激烈。招标的效果，企业是很满意的，各级领导也都纷纷赞扬。
　　
　　我看到过的一些情况是：对于国内大型工程招标投标，有中外施工单位“联合“的例子，主要是，利用国外企业技术和管理经验的优势，加上中方企业熟悉国情、地方情况和人力资源的优势，实现优势互补。
　　
　　还有，在国外一些工程的招标中，中方的大型企业和当地的一些企业联合，因为那些国家、地区（主要是非洲、拉丁美洲）有此必须联合的规定。
　　
　　对于我们国内的工程招标投标，我以为，首要的分析，是针对潜在的投标方，是不是要确定允许或者否定采取“联合投标“的方式。《标准文件》里面，把这个选择的权力交给了招标人。
　　
　　作为招标人，就应该分析“是”与“否”的利弊。我觉得，应该在尽可能了解市场情况的条件下，认真分析后再做出决定。特别是近来的法规和政令都规定，联合体的资质，在两者资质有高有低时，按照低的计算。
　　
　　这样导致在某些情况下，“强强联合”不一定是最有利的。也许，采取将来“分包”出去的办法更为适合。
　　
　　对于投标方，也应该对此认真分析。
　　
　　在国际招标网论坛上，一网友提出一个问题：
　　
　　【关于招标项目是增加资质还是要求联合体还是分包的问题？
　　
　　一个投资近8 000万元的公园招标项目，招标人根据投资额和招标的内容，提出资质要求城市园林绿化一级和园林古建三级及以上或城市园林绿化一级和房屋建筑施工总承包三级以上，其中提出在城市园林绿化一级的基础上要求园林古建三级和房屋建筑施工总承包三级的理由是在公园中有亭、走廊等古建同时几千平方的公园管理房。
　　
　　招标项目的行政监督部门在审核招标文件时，要求招标人调整资质条件，即只需要城市园林绿化一级，其中几千平方的公园管理房可以单独作为一个招标项目进行招标。理由是要求城市园林绿化一级同时具备园林古建三级及以上或者要求城市园林绿化一级同时房屋建筑施工总承包三级以上的施工企业全国比较少，竞争将不会充分。
　　
　　这样我有问题请问各位专家：
　　
　　像这种绿化为主的招标项目，其中有亭、走廊和公园管理房的情况下，是在主资质的基础上增加其他相应的专业资质合理，还是联合投标科学，还是允许中标人分包。其中象这种设置主资质的基础上增加其他相应的专业资质的做法，将很大程度上限制或排斥潜在投标人。请问各位专家象类似的招标项目，如何设置投标人的资质比较合理？】
　　
　　所以，我以为，对于联合体招标投标问题，首先是：这样做的合理性！
　　
　　其余的，如签订联合体协议；确定联合体哪一方为主，等等，都相对比较好办。

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匡庐芳  江西省吉安市招标投标中心副主任 联合投标是指两个以上法人或者其他组织组成一个联合体，以一个投标人的身份共同投标的行为。对承担招标项目所需的技术、资金、设备、管理等方面的要求越来越高，使得一家投标单位无法达到要求，这就使几家企业联合起来投标，作为联合体投标应注意以下问题：
　　
　　（1）联合体投标是一个临时的组织，不具备法人资格。成立的目的是增强投标竞争能力，减少联合体各方的投标风险，弥补各方技术力量的相对不足，提高共同承担项目完工的可靠性。
　　
　　（2）联合体投标对外是以一个投标人的身份共同投标，虽然不是一个法人组织，但是对外投标应是所有组成联合体各方的共同名义进行。
　　
　　（3）联合体共同投标的联合体各方应具备一定的条件。
　　
　　（4）联合体投标各方在确定组成共同投标人时，应根据国家有关法律的规定共同订立书面的投标协议，同时必须明确牵头人。
　　
　　（5）联合体各方中标后应共同与招标人签订合同，就中标项目向招标人承担连带承任。
　　
　　陈贝力  锦天城律师事务所律师 联合体各方均应当具备规定的相应资格条件。联合体各方应当签订共同投标协议，明确约定各方拟承担的工作和责任，明确与招标人对接的牵头方。
　　
　　联合体各方对外就中标项目向招标人承担法定的连带责任，并可在中标后与招标人谈判，争取设定共同及各自的责任限制金额。联合体内部可根据享受权利、承担义务的情况约定责任分担方式。共同投标协议应连同投标文件一并提交招标人。
　　
　　联合投标仅适用于大型或者复杂的招标项目，增加了协调和沟通的时间和成本，联合投标应着眼于充分利用联合体各方的资源和优势。

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七、在某次招标中，我们在“评标细则”中明确规定：若投标价低于评标基准价20%，则作为废标处理，但在“投标人须知”中，有一专门条款也对成本价鉴定作出了如下规定：“低于成本价的简单界定：若投标人的评标价低于评标基准价的20%，评标委员会有权要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。评标委员会评审核实后若接受投标人作出的书面说明及提供的相关证明材料，则该投标价格有效，反之，则该投标价格被视为低于成本，该投标为废标。”　　

　　在评标过程中，发现一家投标人的报价低于了评标基准价20%，而评委认为该家投标人报价属于合理范围。请问这种情况，如何进行处理？　　

　　陆军  江苏省化工建设工程质量监督站副总工程师 “评标基准价”通常是各有效投标报价的算术平均数，而报价是否有效又取决于投标人的个别成本而不是社会平均成本，在报价的有效性认定前算出来的所谓“评标基准价”往往与真正的“评标基准价”存在差异，只能作为初步筛选的参考，以后根据对有效性的认定情况可能需要进一步修正，如果此刻就作为废标处理，不仅过于武断，而且显失公平。
　　
　　由于个别成本与投标人的管理水平、装备能力、专有技术密切相关，因人而异，客观上没有可比性，所以投标人应当作出书面说明并提供相关证明材料供评标委员会评审核实，这是出于对投标人权益的尊重和保护，可以有效地鼓励技术进步，避免优汰劣胜，而招标人也可以得到更优惠的交易价格。本问中，评标委员会的处理既合情又合法，应予肯定。
　　
　　何录华   河北省招标公司高级工程师 这份招标文件对一种情况规定了两种处理办法，结果一种是废标，一种是可能不废标。在执行中出现了矛盾的处理结论，在招标文件的框架内已经无法解脱。比较简单的办法就是修改招标文件相应条款后重新招标，但我想这可能不会让提问者满意，可是我们还能想出比这更让投标人满意更符合法规更简单的办法吗？
　　
　　王毅青   山东三和项目咨询服务有限公司总工程师 不知这个题中“……低于成本价的简单界定：若投标人的评标价低于评标基准价的20%……”中的“评标价”写的没有错误吧，如果没有错，招标文件中是否有“评标价”的确定方法和规定。如果有，那么投标人的“评标价”有可能低于评标基准价20%时而投标报价并不低于评标基准价的20%，如果不低于20%，就符合“评标细则”的条件，这是其一。
　　
　　其二，如果这里为书写错误，那么，就是招标文件的编制矛盾。发生此类情况的时候，应该由评标委员会来决定如何界定成本价。当然，评标委员会中的预算专家要确实了解市场价，公正的核算出正确的成本价（按综合单价逐项分析，当然有标底可参考就更加合理了），并由评标委员会来判断投标人的书面说明和相关证明材料的有效性、合理性和可行性。如果投标人有切实可行的四新措施和完整有效的实施方案，价格低对业主更加有利，可认定投标价格有效。反之，则可视为低于成本价。

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高子正  原天津国际招标公司高级工程师 我想，这种情况发生在使用“综合评标法”的情况下。所谓的“综合评标法”，实际上是把所有的评标因素都折合成百分制的一定分数，评判后数值相加，然后选择分数值最高者中标的一种办法。这种办法，相对比较简单，但是，不很科学，或者说，不容易做到很科学、合理；往往一个地区，一个部门，一个单位，就可以出台自己的一个计算方法。既难于统一，又很难预计到各种情况。
　　
　　上述情况的发生，是由于招标人想到了防止“低于成本价中标”的问题，而采取的一种措施。但是，这里有两个问题：
　　
　　第一，这种办法，和过去的按照“标底”计算是否入围的做法有多少区别呢？过去，人们常常以距离“标底”的偏差进行判断，比如“正五负八”等等说法。现在，提倡“标底”只作参考，以“工程量清单”的计算为更准确的依据。
　　
　　第二，其中提到的“评标基准价”是怎么来的？发改委等九部委发布的《标准招标文件》的关于评标方法的2.2.2条“评标基准价计算方法”，也是空白，而要求招标人提出的。招标人如何做？我想，无非是把各个投标方的投标报价，进行各种方法的计算、平均。如果有几家报价过高，可能导致“评标基准价”也过高。这很容易就把真正合理的低价投标给淘汰掉了。也许，有几家串通，就可以达到这种效果。
　　
　　最近，在筑龙网招标投标论坛上，一网友发了一个帖子“废标面面观”，里面说到一个他亲自遇到的实际例子：
　　
　　【今天下午我以施工项目负责人的身份，参加了一个工程的投标。7家公司报名参加，其中1家由于提交资料不齐全，被挡在门外，只剩下6家是有权参与投标的。】
　　
　　评标方式采用“K值”。由于投标人少于8家，因此，“K值”取12%。等了3个小时后，评标委员会才公布结果：全部为废标。原因是：主体项目的降价度超出15%，不符合有关规定。所以，全部评为废标。
　　
　　以上均犯了常识性错误，是造价员疏忽所造成。
　　
　　【主体项目的降价度超出15%作为废标？
　　
　　招标文件已经明确的吗？如果明确了，那投标单位的造价人员怎么会做出这样的标书，同时有6家单位都超过了15%？不可思议！】
　　
　　我也觉得，这是不可思议的事情。招标如果招成了那个样子，的确需要反思。
　　
　　1984年的利用世界银行贷款项目的鲁布革水电站工程招标中，在中国、日本、挪威、意大利、美国、联邦德国、南斯拉夫、法国8个国家承包商的竞争中，日本大成公司以比中国与其他外国公司联营体投标价低3 600万元中标。日本大成的报价约比标底低40％。设想一下，如果按照上述计算方法，大成公司是否会被排挤在外？
　　
　　所以，我以为，还是应该按照唐广庆老师反复提倡的，采用“经评审的最低价中标“的办法。

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匡庐芳   江西省吉安市招标投标中心副主任因为在招标文件中有一专门条款对成本价鉴定作出了如下规定：“低于成本价的简单界定：若投标人的评标价低于评标基准价的20%，评标委员会有权要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料。评标委员会评审核实后若接受投标人作出的书面说明及提供的相关证明材料，则该投标价格有效，反之，则该投标价格被视为低于成本，该投标为废标。”评标委员会认为该家投标人报价属于合理范围，应由该家投标人对报价作出说明，提供相关的承诺书；并对相关说明和其他材料进行核实，承诺书应作为合同文件的组成部分。
　　
　　陈贝力  锦天城律师事务所律师应按“投标人须知”规定的程序审核处理。这个提问涉及招标文件的解释问题。
　　
　　“评标细则”和“投标人须知”均为招标文件的组成部分，一般情况下，招标文件并无优先顺序的规定。那么从内容看，前者为原则性规定，后者是具体性规定。根据文字解释的一般原则，如无相反规定，招标文件同等效力的条款中具体性规定应优先于原则性规定。《招标投标法》第四十条规定，评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。因此，评标委员会认为“报价属于合理范围”的前提是按“投标人须知”的规定要求投标人作出书面说明并提供相关证明材料，经评审核实后再作出接受或者拒绝的决定。在遵守这一程序的情况下方可得出“报价属于合理范围”的结论。需要注意，该提问“投标人须知”中的投标人“评标价”应是报价经过评标委员会技术处理后的价格，不等同于报价。