论国资项目定标权的归属——写在《招标投标法实施条例》颁布前——

Laochan

十九、剥夺国资招标人的定标权是公权力膨胀的表现

如所周知，招标人是招标的主体，定标权是《招标投标法》和《公司法》等法律赋予招标人的私权利——经营管理权。制订行政法规是政府部门的公权力。现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯！

中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。

新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。

改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。

从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。

目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。
　　总的来讲，从人类社会历史发展的现实看, 公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。

Laochan

二十、国资招标人定标权是何时被剥夺的?

让我们来回顾一下中国招标的历程，看看国资招标人的定标权是何时被剥夺的，又如何被剥夺的。请见下表：

序号	文件名称	颁布部门 和时间	关于评标、定标的规定
1	《关于加强国家重点建设项目及大型建设项目招标投标管理的通知》	国家计委1991年4月9日	四、招标工作一般由建设单位主持，必要时可由建设项目主要投资方主持。 　　招标单位必须对投标者的资质进行全面审查，按照平等竞争的原则，经过综合评选，择优选定中标单位，不得以最低报价作为中标的唯一标准。
2	《工程建设施工招标投标管理办法》	建设部23号令 1992年12月30日	第三十三条　评标组织由建设单位及其上级主管部门（包括由建设单位委托的咨询、监理单位）和建设单位邀请的有关单位组成。特殊工程或大型工程还可邀请有关专家参加。 第三十四条　评标、定标应采用科学的方法。按照平等竞争、公正合理原则，一般应对投标单位的报价、工期、主要材料用量、施工方案、质量实绩、企业信誉等进行综合评价，择优确定中标单位。
3	《机电设备招标投标指南》	国务院经贸办1993年3月26日	第二十九条　评标。 （二）评委会负责评标工作。评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。 　　评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的标求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。 （三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。 　第三十条　定标。 （一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。 （二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。
4	《关于“九五”期间国家技术改造重点项目招标工作的意见》	国家经济贸 易委员会 　　　　　　　　　　　　　　　　1996年12月16日	二、项目招标原则 招标投标要坚持慎重稳妥、公开公正、平等竞争、择优选择的原则，坚持充分尊重企业自主决策权、提高投资质量的投资效益的原则，严格按照有关法规和操作程序并在公证机构监督下进行。
5	《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》	国家计委1997年8月18日	第二十二条 评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较，并按顺序向项目法人推荐二至三个中标候选单位。 第二十三条 项目法人应当从评标委员会推荐的中标候选单位中择优确定中标单位。
6	《政府采购管理暂行办法》	财政部 1999年4月	第三十二条  评标由评标委员会负责。评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为5人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。评标委员会完成评标后，应当向招标人提供书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
7	《政府采购招标投标管理暂行办法》	财政部 1999年6月24日	第二十五条 评标委员会工作程序。 （二） 评标结束后，评标委员会须写出完整的评标报告，经所有评标委员会成员签字后，方为有效。 （三） 招标人根据评标委员会的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。中标人确定后，由招标人向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人。
8	《中华人民共和国招标投标法》	全国人大 1999年8月30日2000年1月1日施行	第四十条 评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。 招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
9	《评标委员会和评标方法暂行规定》 七部委2001年令12号	国家发展计划委员会 国家经济贸易委员会 建设部 铁道部 交通部 信息产业部 水利部 2001年7月5日	第四十五条 评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。 第四十八条使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。 　　排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。 　　招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。

  

从上表中，我们可以看到：

1. 从早期的有关招投标法规到《招标投标法》，招标人都有定标权，有的文件还特别规定，“坚持充分尊重企业自主决策权、提高投资质量和投资效益的原则。”

2. 2001年7月5日，七部委颁布《评标委员会和评标方法暂行规定》（2001年令12号）(以下简称《12号令》)。从此，国资招标人的定标权被剥夺。

《12号令》第四十五条规定，“评标委员会推荐的中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”

《12号令》第四十八条规定，“ 使用国有资金投资或者国家融资的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定排名第二的中标候选人为中标人。

排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。”

从上述《12号令》规定中，我们可以看到：

1．中标候选人的人数为“一至三人”。当候选人推荐为一人时，招标人还有选择吗？还算是“候选人”吗？显然已经是中标人了。

国家计委1997年8月18日颁布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》第二十二条规定,“评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较，并按顺序向项目法人推荐二至三个中标候选单位。”请注意, 这里是“推荐二至三个中标候选单位”,可到了《12号令》，就变成“一至三人”了！

2．《12号令》规定对候选人“标明排列顺序”，“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此规定，即使候选人为“二至三人”时，招标人也依然无选择权，也依然无定标权。

更令人担忧的是，《中华人民共和国招标投标法实施条例（草案）》也基本上复制了上述规定：

第四十六条 [评标报告] 评标完成后，评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个，并标明排列顺序。

   第四十八条 [中标人的确定] 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。……

  

如果含有上述条款内容的《招标投标法实施条例》颁布实施，将对国家出资项目的招标产生极其深远的窒息作用！

Laochan

第六篇　献策篇

二十一、让定标权“三足鼎立”

为了维护《中华人民共和国招标投标法》的尊严及有利于中国招标的健康发展，结合中国招标的现状，笔者曾多次提出，让定标权“三足鼎立”。具体办法如下：

1．“三足”为：招标人、评标委员会和行政监管部门。

2．定标权“三足”分配方案设计为：

①评标委员会按照招标文件的规定进行评标，评出中标候选人。中标候选人为2－3人。《评标报告》应当对中标候选人的优缺点作出详细的分析和评估。可以排序，也可以不排序。

②一般情况下，招标人应当在中标候选人中确定中标人。

③如果招标人要求在候选人以外的投标人中确定中标人，应当向行政监管部门提出书面申请，并应当说明充分的理由。

④行政监管部门在收到招标人的书面申请后，作出是否允许在候选人以外确定中标人的裁决。

⑤招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

3．上述5条是一个完整的方案。该方案使定标权“三足鼎立”，三方相互制约，三方的定标权都是相对有限的。

Laochan

二十二、可以借鉴的经验

1993年3月26日国务院经贸办发布的《机电设备招标投标指南》中对评标和定标是这样规定的：

“第二十九条 评标
　　（一）招标方负责组建评标委员会（以下简称评委会）。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成，委托方全权代表也可以参加评委会。
　　（二）评委会负责评标工作，评委会要全面充分地审阅研究投标文件，认真听取委托方和投标方的意见，有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
　　评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素，依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标，综合评价出中标厂商优选方案。
　　（三）评标时，对不符合标书要求的投标文件，评委会有权决定其部分废标或全部废标。
　　第三十条 定标
　　（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。
　　（二）投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”

上述关于评标和定标的规定在中国执行了六年。六年的实践证明，国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学的、合理的、适用的、实用的、可行的。

Laochan

第七篇　希望篇
二十三、五年呐喊，终有回应
自2006年开始，笔者就开始呐喊：回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人！
五年呐喊，终于有了中国招投标管理层的回应，得到了认可。
2010年6月4日，中国招标投标协会副秘书长李小林先生发表了《关于创新和完善招标投标体制机制的换位思考》一文。
李先生在该文中指出：
“政府管理规定和环节层层交叉重叠，却又不承担相应责任；另一方面，“市场主体资格残缺”，主要是政府和国有资金项目的招标人始终处在被管、被动的角色定位，缺乏全面自主决策、全过程自我负责的资格能力、动力和约束力，许多招标投标的无序行为与招标主体“资格残缺”状况直接有关。”
李先生还指出:
“其次，依法界定和确立招标投标市场主体的权利和责任定位。主要改革和完善社会公共项目、政府项目和国有企业项目招标投标管理体制，各类政府部门不应该越位代管或以加强监管的名义削弱、剥夺招标项目法人的资格与管理职权，应该按照招标项目的投资性质、来源，分别确定不同的招标投标项目管理方式和责任范围。政府和国有投资项目法人的决策权利、责任和廉洁自律问题确实是当前规范招标投标活动的第一难题，但是，应当主要通过深化改革完善企业和项目自律管理体制，并通过建立招标投标信息充分公开的网络监督为主的社会公众监督体制逐步解决这一问题。其中，企业招标项目应立足于建立健全法人治理结构的自我约束机制；政府招标项目则应当着眼于探索建立类似投资、建设、管理、使用分工负责、相互分离、制约的代建制。同时，按照管人、管事分离的思路探索对各类不同招标项目管理人员的监督约束机制。我们不能期望一项招标投标制度能够防范市场运行中所有的腐败交易行为，更不应该一概采用简单限制和剥定招标人自主采购决策权的管理办法，防止项目招标人及其管理人员可能的恶意非法行为（如招标方式和组织方式的审批、排名第一的候选人中标、甚至有些地方限制招标人代表参与评标等），否则，必将同时削弱和排斥招标人善意的积极性、主动性、创造性及责任性，导致招标投标制度正常功能的变形、退化和形式化，使其无法充分发挥竞争优化、科学评价、公正交易、满意选择等应有的功能作用，并将造成政府管理与招标投标实施主体之间的逆向、对立态势。”
在该文中，李先生还提出:
“项目业主既要为项目终身负责，那么限制其参加评标的做法合理吗？”
其实,关于这个问题，李先生在该文中已作了回答。这虽是一个十分简单明了的问题，但且是一个十分重要的问题。有许多招投标管理人员不知道如何回答这个问题！

Laochan

二十四、中国招标投标协会力挽狂澜,是中国招标的中流砥柱
我相信,李小林先生作为中国招标投标协会的副秘书长,其力作《关于创新和完善招标投标体制机制的换位思考》绝非仅仅是李小林先生的个人之作，李小林先生的观点应该代表了协会的观点！
笔者以为，《关于创新和完善招标投标体制机制的换位思考》一文，将作为中国招标的里程碑载入中国招标的历史！
笔者以为，在中国招标的关键时刻——《招标投标法实施条例》颁布前夕，《关于创新和完善招标投标体制机制的换位思考》一文，将起到力挽狂澜的作用！
笔者相信，在李小林先生和协会的努力下，《招标投标法实施条例》将会把定标权归还给国资招标人！

Laochan

二十五、回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，中国招标必将焕然一新

1.招标人有了定标权，掀掉了“垂帘”，招标人就从定标的后台走向了定标前台。招标人就必须对其定标负全部责任。对于招标过程中和合同履行中出现的任何问题，招标人就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人，给了他定标权，就是拿掉了“标是评标委员会定的”保护伞。

2.将定标权归还给招标人，行政监管的目标就能集中而明确。人们可以将监督的目光都聚焦在招标人。在众目睽睽之下，那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛，也容易发现招标人的不轨行为。

3.将定标权归还给招标人，就不会有“相当多的招标投标活动流于形式”。

4.回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人，决不意味着，招标人就一定为所欲为。我相信，招标人在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人时，一般情况下，会选择排名第一的候选人为中标人（如果排序）。若不选择排名第一的候选人，招标人也应该会有充分的理由。问题的关键是，招标人确定排名第一的候选人为中标人，应该是招标人自主、自觉的行为，不应该是被行政法规强迫的行为。

Laochan

为了本主题的完整贴出，删除了两个回帖，谨致歉意！

sunzhengqi

向钱老致敬！
   若如钱老所言，中国招标行业必定向前迈出更大一步。将定标权回归招标人是“项目法人终身制”的体现，是中国招标行业回归理性的体现！但愿公权力不要越位，私权力真正体现。

gzztitc

对laochan《定标权》文章的跟帖



1、楼主的文章，以极大的热情和胸怀，认真学习《招标投标法》，领会其精神实质，深入分析了个别法规特别是一些政令的问题，提出了自己的对此看法和建议。



这种精神和认真的态度以及高超的水平，是值得我和大家认真学习的！！



2、李小林先生的文章，深入阐述了中国招标投标深层次的许多问题。



其实，他的意见，早已在2009年10月份召开的第二届中国招标投标高层论坛上发表；书面发言的标题就是：《关于创新和完善招标投标体制机制的思考》。



希望有关专家的呼吁，能够引起决策层的重视。



3、文章涉及到的问题和内容很多，在本人的那篇关于反腐败的长篇连载中，有所提及相同和不同的一些观点，请楼主和大家批评指正。



4、下面，仅就评标问题，再说几点补充意见：



既然，评标委员会是根据《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”。



那么，怎么理解“依法”呢？


A、如果，聘请的专家，必须从政府部门的专家库中随机抽取，而该专家库是不透明的、不公开的；怎么知道抽到的是不是真的专家？

不久前，格力空调被废标一案，格力一方怀疑第三次选择的不是真的专家，要求公布名单，被拒绝；当然，最后，以“和为贵”，事情也就稀里糊涂再没人提了……    B 、假如，张三是某专业公认的专家。但是，目前我们的做法是，只能从政府部门的专家库中，随机抽取到张三，才算数；招标人不可以私自去邀请。那么，这种做法，是突出专家，还是突出政府主管部门？
C、强调保密，谁也不知道；临开标前；等等措施通知专家，能解决万一发生的回避问题吗？专家不知道开的评的是什么标，那是可能的；但是，投标人呢？在某一天的某时开什么标，不是早就在招标公告里面写好了吗？如果，个别专家被某个投标人收买，他们能猜不出来吗？    D、招标人依法组建的评标委员会，为什么招标人反而不能参加？

E、评标委员会负什么则？如果，限定的评标时间只有半天，专家们能够细致评审吗，万一出了错误怎么办？招标师培训教材已经反映出这个问题了；本人对教材的学习体会《值得学习和思考的案例：评标委员会错了怎么办？》被采购与招标网和招标投标协会转发，说明得到了重视。可是，在新的《实施条例》中，如何处理这种评标委员会错了的问题呢？