对《招标投标法实施条例》第四十条的质疑

david

钱老说“本来，四十条中所列串标表象，都是很明显的“蛛丝马迹”，易于识别和认定。”
我想请教一下钱老，就您在评标过程中遇到的具体情况，如下两种情况一般都是如何认定的呢？？？
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

请指教！！

david

引用第5楼歌者乐山于2012-03-31 17:21发表的 :
哈哈，我现在手里就抓住了两家投标人犯了“不同投标人的投标文件异常一致”的低级错误。

能不能请教一下这个低级错误的表现形式是什么？？

david

我们先来看看“串标”的违法成本。
《招标投标法实施条例》之
第六十七条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人向招标人或者评标委员会成员行贿谋取中标的，中标无效；构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不构成犯罪的，依照招标投标法第五十三条的规定处罚。投标人未中标的，对单位的罚款金额按照招标项目合同金额依照招标投标法规定的比例计算。

《招标投标法》之
第五十三条　投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，处中标项目 金额千分之五以上千分之十以下的罚款，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处单位罚款数额百分之五以上百分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，取消其一年至二年内参加依法必须进行招标的项目的投标资格并予以公告，直至由工商行政管理机关吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。

另外，现在各个部委建立的信用体系中往往都有这样的规定，与招标人或与其他投标人串通投标，将直接定为D级。而一旦施工企业被评价为D级，将会在行政处罚期限内被限制在该区域进行投标，这样的处罚结果是很严重的。

中国本来就是一个人情社会，所以说投标人在遇到这样的处罚时，均会动用自己能动用的一切关系去避免这样的处罚，否则将会影响企业的生存。因而现在的招标人在做类似的处罚时往往都会比较谨慎的。

Laochan

引用第20楼david于2012-04-01 09:12发表的 :
钱老说“本来，四十条中所列串标表象，都是很明显的“蛛丝马迹”，易于识别和认定。”
我想请教一下钱老，就您在评标过程中遇到的具体情况，如下两种情况一般都是如何认定的呢？？？
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；

.......

一、在本论坛，不存在“指教”，大家都一样，是朋友，可能是同仁。
二、你是合肥的朋友，你也知道我在哪里，有兴趣的话，可以当面交流。
三、如何“识别和认定”，不能离开具体的案例，要具体问题具体分析，我必须看到投标文件。

david

钱老，我是这样想的，您作为招投标界的前辈，在以往的工作中肯定会遇到各种各样的“串标”案例，其实这种在招标过程中的具体案例对其他招标具有更实际的指导意义，将这样的案例在论坛上晒出来，以让所有坛友一起学习多好啊。

zzj0102

对条例第40条立法的个人理解

　　

　　钱总版主日前发表了《对〈招标投标法实施条例〉第四十条的质疑》，引起了论坛网友们的热议。鄙人对钱总对招投标事业的关注和激情深表敬佩，但总体上不赞同钱总的观点。在此斗胆提出自己对该条立法意图和立法技术的理解，和大家一起探讨。

　　一、对“视同串标行为”以立法进行约定的必要性
　　大家如果留心的话，一定会记得“萍乡串标窝案”。该案查处过程中，先后动用了几级公检法机关和纪检监察部门部门的上百人的巨大队伍和各方资源，为的就是拿到“串标”的直接证据以定案，执法成本那个大啊。我曾经举过一个例子：甲乙两投标人都承认标书是委托同一人——丙做的，但他们一口咬定事先就没串通，你怎么着？？司法机关能像钱总说的那样，毫不手软就给人家定个“串标罪”吗？显然不可能！可以想象，在“萍乡串标窝案”中，如果没有这么大的力度，这个案子是很难定性并办结的，最后结果恐怕还是不了了之。
　　条例40条以立法的形式直接规定几类行为视同串标，省去了执法监督过程中的很多麻烦，难道不是一种进步吗？真的没有必要吗？真的没有任何意义吗？请大家三思！
　　还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略，这其实就是钱总以前经常说的“犯了有罪推定的错误”。说句不中听的话，2000多个标评下来，没被送上被告席，也就是在我们这个神奇的国度和神奇的国度里所处的特定阶段才有可能发生。但是，切不可认为这种处理方式就是正确的，那将误人误己。

　　二、在法律层面规定和在招标文件约定的区别
　　有人认为：这种规定可以在招标文件中进行，不必要上升到法律层面。这个思考有一定深度，但个人不是很认同。
　　个人认为：在法律层面规定和在招标文件中约定，其效力是不一样的。
　　在法律层面进行规定，既可以为评标委员会的评审提供依据，也可以为行政监督人员开展监督提供直接的依据，还可以为国家司法机关定罪量刑提供直接的法律依据。如果只在招标文件中进行约定，发生40条所例举的行为时，充其量只能起到对评标委员会的评审和行政监督执法提供依据的效果，而不能作为定罪量刑的依据，起不到以法律手段打击震慑串标行为的作用。
　　在这个诚信缺失的时代，刑乱世用重典，才有可能遏制串标围标泛滥的不良趋势。如果放任了，岂不更乱？敬请40条的反对者三思！

　　三、为何不能增加钱总建议的兜底项
　　钱总认为，该条应该“增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”
　　个人认为：这是钱总不太熟悉立法技术的一种个人想法。这种想法不符合立法常识，不可行。
　　理由如下：
　　其一：条例是行政法规，在立法时，一般只授权或规定到“行政法规”或“法规”这个层级。对于处于更下层级的法律规范，不再进行规定或授权。评标委员会只是为特定招标项目而临时组建的一个专门工作小组，用这么高层级的法律去规定一个评标委员会在评审时的一个微观行为，是不合适的。
　　如果还有对串标行为的其他补充，可以用规章、标准文件范本和招标文件来完善，而不是一竿子插到底，直接赋予评标委员会的确认权，那不是一种科学的、合理的立法技术。
　　其二：撇开立法技术不说，如果增加了钱总提议的兜底项，这一规定很不严谨，其随意性过大，赋予评标委员会的自由裁量权过大，一旦被误用或被别有用心的人加以利用，造成的后果和损失是很大的。举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁，而且是法律赋予的权利，您不觉得荒唐吗？
　　故：此议不可行，此风不可长。

　　个人理解，如有谬误，请批评！

david

至于钱老提到的“是否可以增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”，个人觉得没有必要，原因是：
第一、   本条是说“有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标”，钱老所增加的并不能归于直接视为串标的情形之一；
第二、   钱老所倡导增加项在《条例》的第三十九条和第四十一条均有相应的体现，如：第三十九条之（五）投标人之间为谋取中标或者排斥特定投标人而采取的其他联合行动。第四十一条之（六）招标人与投标人为谋求特定投标人中标而采取的其他串通行为。

david

严重同意！！
分析的很透彻，研究的非常深，学习了！

Laochan

引用第25楼zzj0102于2012-04-01 10:18发表的 :

对条例第40条立法的个人理解

　　

　　对条例第40条立法的个人理解

钱总版主日前发表了《对〈招标投标法实施条例〉第四十条的质疑》，引起了论坛网友们的热议。鄙人对钱总对招投标事业的关注和激情深表敬佩，但总体上不赞同钱总的观点。在此斗胆提出自己对该条立法意图和立法技术的理解，和大家一起探讨。

一、对“视同串标行为”以立法进行约定的必要性
大家如果留心的话，一定会记得“萍乡串标窝案”。该案查处过程中，先后动用了几级公检法机关和纪检监察部门部门的上百人巨大队伍和资源，为的就是拿到“串标”的直接证据以定案，执法成本那个大啊。我曾经举过一个例子：甲乙两投标人都承认标书是委托同一人——丙做的，但他们一口咬定事先就没串通，你怎么着？？司法机关能像钱总说的那样，毫不手软就给人家定个“串标罪”吗？显然不可能！可以想象，在“萍乡串标窝案”中，如果没有这么大的力度，这个案子是很难定性并办结的，最后结果恐怕还是不了了之。
条例40条以立法的形式直接规定几类行为视同串标，省去了执法监督过程中的很多麻烦，难道不是一种进步吗？真的没有必要吗？真的没有任何意义吗？请大家三思！
还想说点题外话，钱总说他评标时，发现这类行为从不手软。我真的是十分佩服老人家的胆略，这其实就是钱总以前经常说的“犯了有罪推定的错误”。说句不中听的话，2000多个标评下来，没被送上被告席，也就是在我们这个神奇的国度和神奇的国度里所处的特定阶段才有可能发生。但是，切不可认为这种处理方式就是正确的，那将误人误己。
二、在法律层面规定和在招标文件约定的区别
有人认为：这种规定可以在招标文件中进行，不必要上升到法律层面。这个思考有一定深度，但个人不是很认同。
个人认为：在法律层面规定和在招标文件中约定，其效力是不一样的。
在法律层面进行规定，既可以为评标委员会的评审提供依据，也可以为行政监督人员开展监督提供直接的依据，还可以为国家司法机关定罪量刑提供直接的法律依据。如果只在招标文件中进行约定，发生40条所例举的行为时，充其量只能起到对评标委员会的评审和行政监督执法提供依据的效果，而不能作为定罪量刑的依据，起不到以法律手段打击震慑串标行为的作用。
在这个诚信缺失的时代，刑乱世用重典，才有可能遏制串标围标泛滥的不良趋势。如果放任了，岂不更乱？敬请40条的反对者三思！
三、为何不能增加钱总建议的兜底项
钱总认为，该条应该“增加第（七）项：评标委员会发现并确认的其它串标情况。”
个人认为：这是钱总不太熟悉立法技术的一种个人想法。这种想法不符合立法常识，不可行。
理由如下：
其一：条例是行政法规，在立法时，一般只授权或规定到“行政法规”或“法规”这个层级。对于处于更下层级的法律规范，不再进行规定或授权。评标委员会只是为特定招标项目而临时组建的一个专门工作小组，用这么高层级的法律去规定一个对微观行为的处理方式，是不合适的。
如果还有对串标其他的补充，可以用规章、标准文件范本和招标文件来完善，而不是一竿子插到底，只见赋予评标委员会的确认权，那不是一种科学的、合理的立法技术。
其二：撇开立法技术不说，如果增加了钱总提议的兜底项，这一规定很不严谨，其随意性过大，赋予评标委员会的自由裁量权过大，一旦被误用或被别有用心的人加以利用，造成的后果和损失是很大的。举个简单的例子，如果评标委员会中的成员被买通，那想歧视谁就歧视谁，想废谁就废谁，而且是法律赋予的权利，不觉得荒唐吗？
故：此议不可行，此风不可长。

个人理解，如有谬误，请批评！

.......

此话很中听！老朽没有被送上被告席，你很遗憾！

zzj0102

　　请老人家不要动气，我只是就事论事，没有针对您。
　　请参看前后文，我要表达的意思很明白：如果没有足够的证据，就给人家断个葫芦案，法律风险是很大的。