现行招标代理服务收费制度探析

学以致用

第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。
    【释义】本条规定了由第三人履行的合同。
    由第三人履行的合同，又称第三人负担的合同，指双方当事人约定债务由第三人履行的合同。例如甲乙约定，甲欠乙的钱由丙偿付，即是由第三人履行的合同。丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系。由丙直接向乙清偿债务，可省多环履行的烦劳。
    保证合同也可以发生由第三人履行的法律事实，但与由第三人履行的合同不同。保证合同是从合同，保证人需承担连带责任。由第三人履行的合同非从合同，第三人不是债务人，其只实施履行行为，不承担违约责任。
    第三人负担的合同以第三人的履行行为为标的，故双方签订由第三人履行的合同，债务人事先应当征得第三人的同意。债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。
    由第三人履行的合同以债权人、债务人为合同双方当事人，第三人不是合同的当事人。第三人只负担向债权人履行，不承担合同责任。第三人同意履行后又反悔的，或者债务人事后征询第三人意见，第三人不同意向债权人履行的，或者第三人向债权人瑕疵履行的，违约责任均由债务人承担。第三人不履行的，债务人可以代第三人履行；债务人不代为履行，应当赔偿损失。第三人瑕疵履行的，瑕疵责任由债务人承担。


  （以上摘自《中华人民共和国合同法释义》 全国人大常委会法制工作委员会编写）
   仅供参考！

zzj0102

学以致用:     笔者同意这一观点：从表面上看，代理服务费支付主体的变化类似于《合同法》中的债务转让或代为履行，但实际上却不符合《合同法》中关于债务转让或代为履行的立法本意。
     作者认为这个约定之所以不是代为履行，是因为实际上不符 .. (2013-09-11 16:27)

关于不利于履行的问题，文中已有说明，不再赘述。

zzj0102

　　代为履行，是当事人之间约定由第三人向债权人履行债务。
　　在签订委托代理合同的时候，这个“第三人”在哪里呢？——这个“第三人”，在代理合同签订时，尚不存在，今后也可能不存在。
　　这样的“约定”，其法律性质属于合同法中的“代为履行”吗？把其属性归属于“代为履行”，恐怕是不合适的。
　　————这个观点，在文中已经表达过了。

heluhua

besvon:问题不在于代理机构服务费的制度问题，而在于目前招标代理在招标过程中到底起到了什么作用，也就是说到底做了什么。

如果因为政府指导价，代理公司雨后春笋，没有一个专业人员也能揽到一堆业务，结果可想而知；

如果因为政府指导价，代理公司不再专注于招标本身而是背后的东东 .. (2013-09-11 08:50)

分析的深入。

学以致用

    作为一个工作在一线的招标代理机构从业人员，我是非常希望与这些招标人合作，这些招标人“在与招标代理机构签订招标代理合同时，利用自己在市场中的强势地位，在代理合同中约定招标代理服务费由中标人支付"。我真心希望自己工作的代理机构能受这些强势的招标人委托代理招标工作。


    同时，我也非常纳闷，既然业内有专家认为这“约定”的法律效力不但值得质疑，而且这样不利于合同的履行，为何当初在京的招标代理机构竟然“ 吃了豹子胆”上书国家发改委和国务院，要求一个吃力不讨好的“约定”，不利于债权人，不利于招标代理机构本身的“约定”。这样看来，他们简直就是一群糊涂蛋！
  
    不知道本论坛从事招标代理工作的坛友是否也喜欢这种强势的招标人呢？

学以致用

从法理上看，约定招标代理服务费由现在不存在、将来可能存在也可能不存在的“中标人”支付，类似于在合同中约定把债务交由未出生的孩子履行，...

别说孩子，我还没有结婚，就算我结婚了，还不一定能生出孩子呢！这个举例，确实经典！

1、《合同法》

第六十五条 当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。

法条很清楚：“当事人约定”，当事人，特别是债权人会糊涂同意（约定）一个对不利于合同履行的“第三方”吗？为何要举孩子呢，还不如举“奥巴马”，或者“萨达姆”呢！

再推一万步，真约定由“奥巴马”代为履行，显然不能履行，债权人急不急，怕不怕？怕啥，从头到尾债权人就只能向债务人要求履行，他和“奥巴马”没有合同关系，没有债权债务关系。不履行，违约责任还是在债务人！

由此可见，第三方是否业已存在，是否具有履行力，不是代为履行成立的必要条件。双方约定才是硬道理！

2、回到招投标实际工作，招标没有产生“中标人”的几率显然不高。真的出现没有产生“中标人”，您就把他想象成“奥巴马”吧。

在此向“奥巴马”道歉，不好意思，您躺着也中枪了！

个人理解，请批评指正。

zzj0102

    回25楼：制度的建设和制度如何执行，是两码事。
    也就是说：“在制度设置中，是不是认可当事人约定由将来可能不存在的第三方支付”与“实践中，当事人会不会约定不存在的或不可能为之履约的第三方支付”，是两个不同的问题。
   

zzj0102

    实际上，我所了解的某在京系统，就不认可857号文的法律效力，不允许招标人在招标文件中规定代理费用由中标人支付。

学以致用

    《合同法》属于私法范畴，遵循的是“平等、自愿、公平、诚实信用”等原则，充分体现当事人意思自治，在不违反法律法规强制性规定和社会公德、公序良俗懂得前提下，保障当事人享有充分的合同自由！


    我没有看到《合同法》第六十五条对如何设置代为履行进行了“限定”，如在“在制度设置中，要求当事人不能约定由将来可能不存在的第三方支付”。这些“限定”将来也不会见到，因为，这不符合当事人意思自治，这就不属于私法范畴。

在理解和实践《合同法》的过程，特别是理解代为履行制度，请不要脱离《合同法》的原则，私法的精髓！

    个人理解，请批评指正！

zzj0102

如果您仔细研读合同法第65条的释义，相信会有更多的收获。