论评标定标分离原则的合法性和合理性

Laochan

引用第35楼zzj0102于2012-03-12 09:06发表的  :
总版主第六部分关于“谁都没有责任”的表述，和第二部分重复了。

谢谢您的关心和提醒！
是的，是重复的。
本节论题的需要，是应该允许的。

gzztitc

我对《深圳条例》中“评定分离”的看法 上

（全文亦另发）

我个人的意见，既赞成楼主肯定和赞扬《深圳政府采购条例》中规定“评定分离”的做法的意见；也赞成各位网友对此问题的思考和质疑，只有这样，我们的交流和讨论，才有意义。

简单的说，我以为，《深圳条例》的“评定分离”原则和做法，只不过是重复了《招标投标法》的原文和原意，不是什么新的提法。

《招标投标法》规定：

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。
依法必须进行招标的项目，其评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成，成员人数为五人以上单数，其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
前款专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。
与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会；已经进入的应当更换。
评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。

第三十八条　招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。
任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。
招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。
国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定。
                                                                                                                     
这里，明确了招标人有“定标权”；所以，“回归招标投标法》的说法，也是有一定道理的。对于“评标委员会”，则有本人的“法定咨询说”和“法定委托说”等多种。

根据《新《条例》彰显改革创新理念——深圳市财政委有关负责人就修订《深圳经济特区政府采购条例》答记者问》一文里面，介绍深圳财政局的负责人发言，可知：这一条主要是针对现行某种做法的：

“《中国政府采购报》：“评定分离”是《条例》中较受关注的一项内容，请您介绍一下。

答：现行的评标方式是由采购人代表和评审专家组成的评标委员会确定最终中标供应商，修订后的《条例》将最终中标供应商的决定权交予采购人，评审专家仅出具评审报告并推荐中标候选供应商，再由采购人从中确定中标供应商；也可以由采购人事先授权给评标委员会直接确定中标供应商。“评定分离”给予了采购人一定的选择权，同时也强化了采购人的责任意识，促进政府采购高效、透明，加大廉洁防腐力度。”

当然，本人不认为，这个规定是一个简单的回归；正如上述文章所述，《深圳条例》的主要亮点是：“明确政府采购各主体的职责、权限和责任。《条例》专门新增了政府采购参加人一章，对采购人、集中采购机构、社会代理机构、评审专家等政府采购各类主体的权利、职责等做出明确的规定，并新增规定了采购监管部门的职责。同时在法律责任部分，也补充完善了各政府采购参加方的法律责任。此外，《条例》通过法定授权的模式，将部分财政职责委托给市政府集中采购机构行使承担。”

实际上，研究如何规定好“招标人”的权利与义务，是非常必要的。特别是对“一把手”的发挥作用和制约问题。我们常常做出极端的举措：不是放任自流，就是种种限制，不承认其发言权，甚至排斥不让其（或者授权代表）参加评标委员会……

在政府采购信息报发表的，由国信招标公司总工靳贵锁的讲座（视频）里，介绍说（大意），商务部主管的国际招标，要求招标代理必须派员参加评标委员会。其意图也很简单：招标代理应该熟悉有关的法律法规和程序；如果在这些方面出了问题，商务部不用找评标专家，而是直接追究盖招标代理的责任 ！

在网友上传的深圳培训班的录音中，招标投标协会副秘书长李小林的讲课中说到（大意）：招标投标的问题，根子在招标投标之外；不可能全都由招标投标中的规范来解决。

这里，有关“定标权”的问题，也涉及到方方面面，既涉及到落实“项目法人责任制”问题，还涉及到项目单位的法定代表人的管理和制约种种问题。

在早年，比如上个世纪90年代，我接触到的项目单位负责人，既有非常突出负责而有尊重科学尊重招标和专家评标的（比如：《我印象最深的几个“招标人”的领导人》一文中提到的合资企业中方经理和那位“一个汽车研究所的所长”；

   也有无视招标，迷信个人权威的某国企董事长；记得那几天，我们另一个处的同事各个都绷着脸，一点笑容也没有，也不理人。我奇怪的问一个熟人为什么；回答是，他们的一个项目招标评标完成后，去厂里联系如何发中标通知书和签合同之事。没料到，董事长不满意招标结果，把授权代表撤职，把招标代理甩开，亲自又开始对供应商谈判……当然，不久听说，这个董事长“犯了事；进去啦”。——对这种无视法律法规的问题，我们还没有一整套监督和治理的完整措施。

学以致用

除使用国有资金投资或者国家融资的项目以及其他依法必须招标的施工项目之外（也许哪天真的改革了，不再规定了），
    招标人可以在招标文件载明，评标委员会评标排名第二的中标候选人，将会被招标人确定为中标人。或者载明，评标委员会评标排名第五的投标人，将会被招标人确定为中标人。这都无所谓，关键在评标标准和方法必须载明就是了。只要评标委员会按照评标标准和方法评定出来，其实“中标人”就是确定了，根本不存在给个区间给招标人去定标（哪怕这个区间只有2个候选人，都是错误的）的再确定的说法。就算再没设置“限制招标人采购”的任何监管、规定，招标人的招标文件载明的评标标准和方法比必须是明确的，不能出现如《深圳条例》的“候选中标供应商范围内”。这就不是招标了，这就不是采购了，这才走过场。若是个区间给若是这样，还是那句话：何来公平和公正，招标就流于形式。这是件非常可怕的事情。是坚决禁止才对，更谈不上叫里程碑了
    也就是说根据招标文件的评标标准和方法，评定出来的中标人是唯一的，是特定的，也符合项目的特性。。

学以致用

所谓的贯彻执行评定标分离原则，加强监管，都是修饰用的，只要评标标准方法没有载明定标的唯一原则，或者载明了：采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认。
     再谈所谓的制定措施贯彻执行评定标分离原则，加强监管都是胡扯，都是某些人的“劣性”（没事找事干，给腐败找空子）。

学以致用

本人归纳总结Lao qian前几段的发言 ：招标人负责定标，责任清晰。
1、现在的工程建设项目招标和政府采购，就是招标人负责定标，没有任何疑问的，因为评标标准和方法...............（省略了，不再啰嗦了，要不我就变成祥林嫂了）
2、行政监督部门都是行家，出现问题归谁责任，判断这个对他们来说是小菜一碟。
3、纪律检查部门和司法机关都是行家，犯罪是讲事实的，是推不掉的。
4、所谓的“意中人”（暂把招标人定义的“意中人”理解为：实力强劲、重合同守信用、过往业绩良好，获得过国家省市相关奖项的大型施工企业）没有中标，是招标人招标文件的编制和投标人的意愿和水平问题，可能还有运气问题。
5、所谓的招标人对“中标人”不满意的问题，合同没有履行，何来不满意呢，若合同履行不好，没有按时按质完成任务，是“标后”管理问题。

学以致用

楼主36楼的发言：
[b]第三十条 定标
　　（一）根据评委会提出的中标厂商优选方案，由委托方选定中标厂商。

       这条和《深圳条例》的“采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认”。
   差别太大了！！！
   优选方案，是唯一的！是确定！
   中标供应商范围，是个区间，起码有2个“候选中标人”才叫区间。
   大家都明白了

gudongyisheng

这几天看了坛子里关于评定分离的讨论，我的理解，招标投标是程序性很强的过程，法律规定这个逻辑性超强的程序应遵守公开、公平、公正和诚实信用原则，招标投标活动的基本原则是公开、公平、公正和诚实信用，那么招标投标活动中的每个环节都应该遵守基本原则，公开，也就是所有除了需要保密的事项都应该公开，至少标准就需要事先公开；公平，标准对所有竞争者都是一样的，不存在厚此薄彼；公正，严格执行标准，不打任何折扣；诚实信用，要么不承诺，一旦承诺，倾家荡产都要履行承诺。
不论是评标标准还是定标标准都需要遵循这样一个基本原则，也就是说，评标和定标这两项标准应该事先拟定并告知所有投标人或潜在投标人，并在招标投标活动全过程中严格遵循这些事先公布的原则，现在的问题是，评标标准事先拟定、告知、执行的工作做的比较到位，但定标标准事先拟定、告知、执行的工作却没有做到。所有的争论都在围绕着定标标准的相关问题在展开，我不知道立法工作者是否注意到这个问题，但我认为这是一个法律空白，好在现在《招投标法实施条例》对这方面进行了约束，从法规层面明确了依法必须进行招标的项目的定标标准。
根据《立法法》第七十九条的规定“行政法规的效力高于地方性法规、规章”。也就是说一旦采购活动采用招标方式进行采购，属于依法必须进行招标的项目在定标标准上必须执行《招投标法实施条例》的规定，并且《政府采购法》第二十六条规定“公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”第二十七条规定“采购人采购货物或者服务应当采用公开招标方式的，其具体数额标准，属于中央预算的政府采购项目，由国务院规定；属于地方预算的政府采购项目，由省、自治区、直辖市人民政府规定；因特殊情况需要采用公开招标以外的采购方式的，应当在采购活动开始前获得设区的市、自治州以上人民政府采购监督管理部门的批准。”从《政府采购法》的规定来看货物或服务原则上讲都属于依法必须进行招标的项目，结合《招标投标法》和《政府采购法》两部法律对程序性的规定，我认为，在现阶段《政府采购法实施条例》尚未出台前，即便是《深圳经济特区政府采购条例》出台了，凡是采用招标的政府采购项目，都应该不折不扣的遵守《招标投标法实施条例》第五十五条的规定。
综上所述，我的看法是，评标定标是否分离的讨论没有意义，法律和法规已经规定的非常明确，只不过是庸人自扰。

zzj0102

　　钱老在文中说：“为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢？为什么监管成效不大呢？其原因之一是，现有行政法规剥夺招标人的定标权后，招投标监管部门找不到责任人，实质上失去了监管目标。”（见33楼）
　　个人认为：钱老是把因果关系给倒置了。现实中发生的实际情况是先有腐败问题严重，然后再有法律对其进行的约束，而不像钱老所说，是先有规定然后才有腐败，更不是因为有了规定才导致腐败。
　　照理说，如果在一个诚信体系健全的社会，确实不需要法律规定得这么详细。但是，正因为现阶段有很多心怀不轨的招标人，就喜欢钻这个空子，所以法律才作了这么明确的规定。
　　反过来想一下，如果没有法律的明确规定，想监管、想处罚，倒是更无从着手，是不是这样？？
　　《条例》中明文规定：“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”我个人觉得，这个规定在立法时是贴切的、到位的。说明条例只想管住“国有资金”，体现了在监管权限设置时，“管住该管的，回避不该管的”这个“有取有舍”的原则。因为法律确实不能解决所有的问题，但法律不能对该管的事放任不管。

汉瓦

讨论的意义不在于具体的法条，而在于招标的原理，本质，目的……在于对中国招标存在问题的深思……

heluhua

支持。应该为精华贴，列入精华贴招标理论参考栏目。