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楼主: Laochan
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[综合] 再论国资项目定标权的归属——写在《招标投标法实施条例》颁布后——

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发表于 2012-6-9 22:25:13 |只看该作者
现在还是没有到实现共识的时候。
请访问我的专栏:https://www.zhihu.com/column/c_1369520268952559616
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发表于 2012-6-14 08:33:51 |只看该作者
不同意楼主的观点,试着回答如下:

一、定标权的定义和内涵是明确的、清晰的、唯一的。
《招标投标法》第四十条第二款规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
依据《招标投标法》的上述规定,招标人的定标权可以定义为,定标权系指招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人的权利。这是《招标投标法》第40条第二款明明白白赋予招标人的权利,其概念和内涵是十分明确的、清晰的和唯一的。招标人在招标过程中享有的其它权利都不能取代定标权。

答复:楼主在诡辩。招标人在享有的是“根据评标委员会提出的书面报告和推荐的中标候选人”为限制条件的定标权,也就是被限制的、一定的定标权,换言之,法规赋予的是不完整的定标权,楼主不应扩大,在引用时不应将之视为一般性的定标权,更不能引申为自由定标权
     

二、《招标投标法》评标定标分离,赋予招标人定标权。
《招标投标法》第四十条第一款规定:
“评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;……。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”
《招标投标法》第四十条第二款规定:
“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。”

从《招标投标法》第四十条可以清楚地看到:
1.第一款规定的是评标,第二款规定的是定标。
2.评标和定标分别由两个不同的主体完成:评标由评标委员会负责,定标由招标人负责。
3.评标和定标是分离的。
4.赋予招标人在中标候选人中“确定中标人”的权利是没有附加条件的。
5.没有规定评标委员会要对其推荐的中标候选人排序,更没有规定招标人应当确定排名第一的候选人为中标人;
6.与招标项目的资金性质无关,凡招标人都享有定标权。
7.如果评标委员会直接确定中标人,一定要有招标人的授权。
8.在没有招标人授权的情况下,评标委员会无权确定中标人。
可见,《招标投标法》是评标定标分离的,赋予招标人定标权的。

答复:既然招标人在享有的是“根据评标委员会提出的书面报告和推荐的中标候选人”为限制条件的定标权,是不完整的定标权,那么,完整的定标权在哪里呢,是怎么体现的呢?第一款“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”+第二款“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”=完整的定标权,评标和定标是不可简单的割裂的,楼主认为评标和定标是分离的,可能曲解了吧。


三、《条例》评标定标合一,剥夺招标人定标权。
《条例》第53条和第55条规定:
“第五十三条 评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过3个,并标明排序。”
“第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。”
《条例》的上述“标明排序—应当选第一”的规定使评定标合一,剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
让我们举个简单的例子:
如果,你参加某次选举,选票上有3个排了序的候选人:
“1.张三;2.李四;3.王二麻子。”
选票上还有一条规定,“应当选排名第一的。否则,选票无效。”
请问,你还有选举权吗?
  
答复:楼主这个例子不恰当,评标委员会不仅要排出这个顺序,关键的是还要出具评标报告,要对这个顺序进行原因说明,招标人是要看评标报告的,在评标不合规或不合范时,招标人是可以提出质疑甚至推翻其结论,重新组织评标的。假如评标没有问题,评标委员会作出的排序,招标人有什么理由不接受?更何况,评标委员会是根据你招标人自己制订的评标规则评出来的排序啊,你招标人难道想自己打自己的嘴巴吗?所谓的定标,实际上是对评标结果的审核和确认过程,与选举能是一回事吗?


四、《条例》评标定标合一,赋予评标委员会定标权。
显而易见,《条例》第53条和第55条的真正含义是,评标委员会排名第一的中标候选人即为中标人。《条例》将评标和定标集评标委员会于一身,将定标权交给了评标委员会。
   
答复:楼主在断章取义了。评标委员会实际上是提出定标建议,需要招标人对建议进行批准,评标委员会的实际是定标建议权,招标人手上的才是最终定标权,只不过对招标人的最终定标权进行了约束,即应当按评标委员会的建议进行定标,但也没排斥当评标不合理(指影响其结果的不合理)时招标人可以质疑和更改的权利啊。难道对定标权做出这样的约束不合理么?评标规则是你自己制订的,评标委员会不过是严格按你的规则评出结果而已,如果评得不对你还可以改,这样做难道不合理吗?


五、定标权归招标人所有,这是天经地义的。
如所周知,招标人是招投标活动的第一主体,定标权是招标人在招投标活动中应该享有的最重要的权利。定标权归招标人所有,这是天经地义的。
中国招标存在许多问题,但最基本、最根本的问题是:评定标合一,剥夺招标人定标权。从《12号令》剥夺招标人定标权的那一刻起,中国招标开始变性,步入“被招标”时代;在“招标是防止腐败利器”的误导下,中国招标开始变异,招标固有的采购功能与日俱下,赋予招标的所谓防腐功能与时俱进,真如业内流行的一句话:“招标是个筐,什么都可以往里装。”

:第五、六、七一并回答。为什么要出招投标法?其原因就是腐败太猖獗了,影响到我党的执政地位了,为了遏制腐败,铲除滋生腐败的土壤,党和国家不惜矫枉过正,招投标法实质是国家放弃了作为招标人的部分权利,以求保证招标的廉洁、公正,或者说,宁可不保证采购结果的合理性,也要保证采购过程的合理性。至于如何争取采购结果尽量合理,需要采购人员提高专业能力,做好采购策划,尽最大努力去争取。
      国有资产是全国人民的,政府代表人民行使所有人的权利,党管政府,为了党的大业,为了队伍的纯洁性,党和政府忍痛割爱,牺牲部分招标人的权利,难道不是正常的吗,难道不是天经地义的吗,有什么想不通呢?


六、招标人中有腐败分子,不能成为剥夺招标人定标权的理由。

七、国资项目的资金是国家和人民的,也不能成为剥夺国资项目招标人定标权的理由。
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发表于 2012-6-14 12:16:03 |只看该作者
相反,越来越欣赏laochan老师;需要这样的声音,这样的精神!向laochan老师学习!
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发表于 2012-6-14 17:28:45 |只看该作者
看到以上诸多回复都很精彩,个人也有点不成熟的看法,仅供参考。
1、《条例》第五十五条 国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。
重点看俩字招标人“应当”,不是“必须”,这其实就是《招投标法》赋予招标人的权利,也是法律逻辑学规范词的范畴,如果是“必须”,那就是确确实实剥夺了招标人的定标权,不论是否评标结果当否,都是“评标委员会”说了算了。但“应当”是有前提的,给予了招标人质疑评标结果的权利,如果觉得不妥,并且理由充分的话,完全可以不确定排名第一的中标候选人的。
2、个人感觉楼主并非是对哪个部委单位有意见,也不是在挑刺什么的,只是有些钻牛角尖了,呵。大家回复楼主的这些问题,楼主也并非想不到,他只是站在招标人的立场想要回这么一项权利罢了,但任何权利的行使都要站在公平合理的基础上,即使招标人需要这项权利,同样应该为招标人设置一些行使权利的前提和规则。其实转来转去,就是一个公平问题。估计楼主在参与评标的过程中,发生过很多对招标人来说显示公平的问题,才会有此感悟。个人认为,如果评标结果真的对招标人不公平,只要心中无愧,招标人为什么不能义正辞严的进行辩驳呢??
3、对于楼主的论点,我有两个观点。
   一是反对。首先在认可的基础上做一下延伸探讨。“国资项目定标权的归属”应该回归于招标人,这是论主一再想要表达的意思吧?那么,如果法律法规赋予了招标人这种权力,招标人可以在预中标候选人任意选择,结果是利大于弊?还是弊大于利呢?个人感觉还是后者,评分规则设定了,就得有得分,而得分是有高低的,如果选低的不选高的,就显失公平,得分高的质疑投诉招标人,招标人有充分的解释理由吗?反正不能直接一句我就是要用得分低的,呵。亦或许楼主想表达的意思是如果专家组推荐中标候选人,他们的得分就应该视同一样,也就是区间得分,但是区间差多少是合理的呢?
    二是认同。招标人对于招标采购项目都会有一个意向,这是正常的,也是合理的。并且这个意向是经过充分的市场调查和多方论证,其间也会咨询很多有关专家,需要很长一段时期才能形成的,当然,这里表述的“意向”摒弃任何的“非正常因素”,你们懂得的,呵。但是评标却仅仅是几个专家在一起用短短几个小时,而且要看那么多的投标文件的情况下,得出的评标结果难道要比招标人用几星期,甚至几个月时间调研出来的结果还精确和合理?所以,如果最终的评标结果非招标人正常意向的中标人。说明一个什么问题呢?招标人前期调研阶段的工作无意义?招标人前期咨询的专家水平差?还是有别的问题?呵。。。
    最后想说的是,任何事物都是辩证的,看从哪个角度看问题。所以,劝楼主也换个角度思考思考,也许一切问题都可以迎刃而解的。
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发表于 2012-6-19 18:30:51 |只看该作者
(续)

再论国资项目定标权的归属

——写在《招标投标法实施条例》颁布后——


第一篇  定标权篇




八、《条例》剥夺招标人定标权,违背党的十六届三中全会《决定》的有关规定。

党的十六届三中全会《决定》中明确指出,进一步确立企业的投资主体地位,实行谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险。在这里的“企业”,应该首指国资企业。

九、《条例》剥夺招标人定标权,违背《国务院关于投资体制改革的决定》。
《国务院关于投资体制改革的决定》(国发[2004]20号)中明确规定:

深化投资体制改革的指导思想是:按照完善社会主义市场经济体制的要求,在国家宏观调控下充分发挥市场配置资源的基础性作用,确立企业在投资活动中的主体地位,……

深化投资体制改革的目标是:改革政府对企业投资的管理制度,按照“谁投资、谁决策、谁收益、谁承担风险”的原则,落实企业投资自主权;……”

“各地区、各部门要相应改进管理办法,规范管理行为,不得以任何名义截留下放给企业的投资决策权利。

剥夺国资企业在招标中的定标权,就是剥夺国资企业投资自主权,显然是违背《国务院关于投资体制改革的决定》。让那个临时组建的评标委员会来定标,显然是在截留下放给企业的投资决策权利”。

十、《条例》剥夺招标人定标权,违背“项目法人责任制”的有关规定。

按照有关法规规定,国家出资的大中型基本建设项目在建设阶段必须组建项目法人,即,按照《中华人民共和国公司法》的规定,设立国家出资企业,并实行项目法人责任制。


《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定,实行项目法人责任制,由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值,实行全过程负责。”


国资项目法人实行董事会领导下的总经理负责制。《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》中规定,总经理的职责之一是,组织工程设计、施工监理、施工队伍和设备材料采购的招标工作,编制和确定招标方案、标底评标标准,评选和确定投、中标单位。实行国际招标的项目,按现行规定办理。”


剥夺招标人的定标权,“实行全过程负责”的链中断了。项目法人无法对招标项目实行全过程负责。


十一、《条例》剥夺招标人定标权,将进一步“导致相当多的招投标活动流于形式”。
“相当多的招投标活动流于形式”,已成为中国招标的特色。

分析“相当多的招投标活动流于形式”的原因,并研究和探索解决该问题的对策,是中国招投标的当务之急!

有关部门将相当多的招投标活动流于形式的原因归罪于招投标从业人员。2007年7月,国家发展改革委有关负责人就建立招标采购专业技术人员职业水平评价制度答记者问时指出,“有些从业人员因缺少职业道德,缺乏对招投标政策法规知识的系统学习,以及实际操作能力不够等原因,导致了相当多的招投标活动流于形式,损害了国家利益、社会公共利益和当事人的合法权益,造成了不良的社会影响。于是,来了个招标师职业水平考试,企图通过招标师职业水平考试来解决“相当多的招投标活动流于形式。”

恕笔者直言,事实也已证明,“招标师职业水平考试”根本不能解决“相当多的招投标活动流于形式”。


笔者20年的招标实践和深入思考后认为,“相当多的招投标活动流于形式”的真正原因是,招标人的定标权被剥夺所致。

一方面,国家实行项目法人责任制,项目法人要对项目实施的全过程负责;可另一方面,招标采购时的定标权又被剥夺,项目法人无法对招标项目实行全过程负责。

在此背景下,一个有责任性的项目法人(代表)担心,评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适的中标人。为了对项目全过程负责,为了能采购到满意的、合适的标的物,不得不在招标实施前,依据项目的情况和已掌握的潜在投标人的信息,基本确定“意向中标人”。于是,在编制招标文件时,评标标准依照“意向中标人”量体裁衣,通过走过场的招标程序,使“意向中标人”成为合法的中标人。笔者将招标人的这种行为称为“垂帘定标”,这种“垂帘定标”贯穿于招标全过程。

人们可以理解,由“垂帘定标”而导致的相当多的招投标活动流于形式是不可避免的,是必然的。可以说,相当多的招投标活动流于形式是招标人的一种维权行为,是招标人的无奈之举!

人们可以发现,围绕着定标权的归属,招标人的私权利与政府有关部门的公权力之间的博弈从未停止过。实际上,相当多的招标投标活动流于形式正是私权利与公权力博弈的结果!
毋容置疑,《条例》步《12号令》后尘,继续剥夺招标人定标权,势必进一步导致“相当多的招投标活动流于形式”。
如果,将定标权归还给招标人,招标人的上述那种担心(担心评标委员会评选出的“第一名”可能不是最合适的中标人)就减弱了,就有可能使“垂帘定标”变为合法的直接定标,就有可能使流于形式的招投标活动减少。

十二、《条例》剥夺招标人定标权,招标人“垂帘定标”,无需承担任何责任。
如上所述,虽然《12号令》和《招标投标法实施条例》剥夺了招标人的定标权, 但实际上,招标人对定标依然起着关键性的决定作用,“垂帘定标”贯穿于招标全过程。
如果定标出了问题,招标人会说,“排名第一的中标候选人”是评标委员会定的,我定的就是排名第一的中标候选人”,招标人无需承担任何责任。而实际上,那个排名第一的中标候选人”在招标文件编制时就已经是“意向中标人”了,招标人借助走过场的招标,使“意向中标人”变成为实际中标人。

如果,《条例》能回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,招标人由“垂帘定标”变为直接定标,那么,定标出了问题,招标人就不能推卸责任,就必须对定标负全部责任。

十三、《条例》剥夺招标人定标权,将有可能使招标成为腐败的保护伞。

上述这种“垂帘定标”,即, 名义上由评标委员会定标,而实际上是招标人掌控定标,给一些有腐败愿望和腐败行为的招标人有机可乘,助长了腐败行为的发生。招标人中的腐败分子会利用“垂帘定标”大搞走形式的假招标,当败露时还会振振有词:我是委托招标代理机构招的标,排序第一的中标人是评标委员会定的,我选的中标人也就是那个排序第一的候选人,似乎没有他一点责任。在这种情况下,招标反而成了腐败分子的保护伞。
如果,将定标权归还给招标人,招标人就要对定标负责,这就使招标人中的腐败分子无上述推脱之词。
腐败问题是全球性的问题。中国大地上的腐败当然具有中国特色。腐败的原因很多也很复杂,比如道德沦丧、体制缺陷等等,这些都是产生腐败的共性原因。在招标领域,认为“招标是防止腐败的利器”,不但从思想上放松了防腐的警惕性,还使招标领域的腐败更具隐蔽性、复杂性和严重性。

十四、《条例》剥夺招标人定标权,将使监管部门没有监管目标。

人们大声疾呼,要求对招投标加强监管,各部委和地方各级政府也都设有招投标监管机构。《条例》还规定,“监察机关依法对与招标投标活动有关的监察对象实施监察。”
既然如此,为什么招投标领域的腐败现象依然严重呢?为什么监管成效不大呢?
其原因之一是,《12号令》和《条例》剥夺招标人的定标权后,招投标监管部门找不到责任人,实质上失去了监管目标。如上所述,在现有的评标定标合二为一、剥夺招标人定标权的情况下,招标出了问题,所有的招标当事人都会没有责任。
——招标人会说,招标程序是招标代理机构掌握的,排名第一的中标候选人是评标委员会定的,我选的中标人就是那个排名第一的。
——招标代理机构会说,我是严格按照法定招标程序招标的,中标候选人是评标委员会定的,是评标委员会排的序,排序第一的中标候选人也是评标委员会定的,招标机构都没有人参加评标委员会。
——评标委员会也没有任何责任,评标一结束就无影无踪了。评标委员会本来就是个临时工作小组,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。
以上就是当今中国招标的特色:无人对招标结果负责,谁都没有责任。在这种情况下,监管部门实质上是没有监管目标的。

如果,招标人有了定标权,就掀掉了“垂帘”,招标人就从定标的后台走向了定标前台,“垂帘定标”变为“直接定标“,招标人就必须对其定标负全部责任,就不再有推脱之词。特别是对于那些有腐败之心和腐败行为的招标人,给了他定标权,就拿掉了“标是评标委员会定的”保护伞。
如果,将定标权归还给招标人,行政监管部门的监管目标就变得既集中又清晰,就可以将主要的监管目光聚焦在招标人。在众目睽睽之下,那些有不轨之心和不轨行为的招标人就会有所收敛,也容易发现招标人的不轨行为。

(未完,待续)
老朽的邮箱: laochan2006@163.com 钱忠宝
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发表于 2012-6-19 19:50:23 |只看该作者
谢谢laochan总版主的分享![s:125]
这几天,社区好冷清,没有激情,没有新帖子,没有可辩论和思想碰撞的话题![s:125]
我只向真理低头,keep walking!
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发表于 2012-6-19 20:06:00 |只看该作者

回 Laochan 的帖子

Laochan:(续)
再论国资项目定标权的归属
——写在《招标投标法实施条例》颁布后——

第一篇  定标权篇
....... (2012-06-19 18:30)
很不意外,又看到Laochan先生的大作!先不表其论点是否正确,论据是否合理、充分、符合逻辑,论证推理是否完善。只要看其中一个鲜明的观点——“将定标权归还招标人”是一剂灵丹妙药,就知道这一切根本经不起推敲!定标权完全交给招标人,您又能让招标人承担什么责任呢???民事、行政、还是刑事?在一个制度设计本身存在很大问题的环境中,您这一点动作又有何意义呢?我看到的更多是还没有所谓定标权的招标人都在想方设法权力寻租以及一个个令人瞠目结舌的腐败案例,假如定标权合理合法地交给国资、政府项目的招标人,又会发生什么呢?纪检委、反贪局有作用吗?Laochan同学能替中央和各级地方政府想想办法吗?所以不要搞倒退了,我认为作为一个业内有影响力的专家,要对自己的一言一行负责,应该多做有利于整个行业、整个社会的事情,而不能做一点点具有私利或仅仅利于某些利益相关方的事情。望三思!!!
工学硕士、高级工程师。 注册公用设备工程师(暖通)、注册咨询工程师(投资)、注册招标师、一级注册建造师、注册监理工程师、注册设备监理工程师、注册安全工程师、美国项目管理协会(PMI)PMP。 上海市建设工程评标专家、上海市政府采购评审专家、上海市设备监理评标专家、上海市建设工程安全质量监督总站特聘专家、中国设备监理协会国家注册设备监理工程师继续教育培训讲师、中国设备监理协会青年设备监理工程师学术委员会会员、上海市建设工程咨询行业协会特聘专家。
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发表于 2012-6-19 20:15:10 |只看该作者
老外“挑战”安徽高考作文:【韩国高英珠:换一种方法也许会更好】“请把梯子横放”,原来事情换个角度可以更简单,更方便。现实生活中,很多事情,因为我们习惯了,并反复地做着,缺少了发现好方法的眼睛,如果我们用心去思考问题,去多为别人考虑,那么我们就能够找到更加有利的解决办法。……新安晚报
行从大道,老汉双手握标书,理贵持公不卑不亢,谐奏琴瑟琵琶; 剑走偏锋,镖局一肩担道义,心能守正无私无偏,荡涤魑魅魍魉。
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发表于 2012-6-19 20:18:05 |只看该作者

回 汉瓦 的帖子

汉瓦:老外“挑战”安徽高考作文:【韩国高英珠:换一种方法也许会更好】“请把梯子横放”,原来事情换个角度可以更简单,更方便。现实生活中,很多事情,因为我们习惯了,并反复地做着,缺少了发现好方法的眼睛,如果我们用心去思考问题,去多为别人考虑,那么我们就能够找到更加有利的 .. (2012-06-19 20:15)
附笑话一则——今天早上走过对面的工地的时候看到了靠在墙边的梯子,就突然想到2012高考安徽卷的作文题“梯子不用时请横放”,于是我小心翼翼地把梯子放了下来,然后昂着头骄傲地走了,深藏功与名。果然高考题出的就是有内涵,刚没走几步就听到了在屋顶的民工用嘹亮的嗓音喊道:“我草泥马!!!”
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发表于 2012-6-19 21:53:29 |只看该作者
十四大提出“建立社会主义市场经济”,十六届三中全会又提出“关于进一步完善社会主义市场经济的决定”,但是,由于政治体制改革没有同步跟进,而很多问题和社会矛盾又亟待解决,所以采用“实用主义”的办法,混淆了许多政治经济学的理论概念,没有把经济领域和社会领域分开,没有把经济政策和社会政策分开。………炎黄春秋
行从大道,老汉双手握标书,理贵持公不卑不亢,谐奏琴瑟琵琶; 剑走偏锋,镖局一肩担道义,心能守正无私无偏,荡涤魑魅魍魉。
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