对《招标投标法实施条例》第四十条的质疑

zzj0102

　　就我个人学习条例的体会而言，我确实没有感觉到条例的浆糊味，条例表现出来的可操作性是大家有目共睹的。
　　就如您所说条例是浆糊，就应该明确地指出条例中的错误之处，并说出让人信服的理由来。
　　非常乐见您的意见，我们在讨论问题时，就该就事论事，不要掺杂些个人的情感因素和有倾向性的评论。

汉瓦

条例的浆糊性，是指条例不能一揽子解决目前中国招标投标所存在的问题，而不是是指条例本身有什么重大问题。

就条例前期的宣传资料比对，恐怕除了增加了一些操作性和统一了一些规则外，对于所谓预防和惩治腐败，条例所起的作用其实还是比较弱的。

当然，具体看看条例，还是可以发现具体的几个浆糊点的，比如：

第四条：财政部门、监察部门。。。
——加的完全没必要，特别是监察机关，照这样加法，公安、检察、反贪等机关也可以加上去了。

第五条：国家鼓励。。。电子招标投标。
——没具体可操作性，不如在条例中规定国家建立统一的招标信息发布平台来得干脆有效，这又要涉及到利益分配了吧。

第六条：禁止。。。非法。。。
——空话一句。

第十条：自行招标条件。
——等于没说清楚。

第四十条：投标人串通投标的情形
——这条也应该是有点浆糊味道的，感觉是吓吓外行罢了。

第五十条：。。。不得。。。不得。。。
——两个不得，为其他的许多“得”留下了允许的空间，顾了头顾不了尾。

王毅青

本不想参与这样尖锐的“辩论”，貌似文革。但实在没有忍住说一下自己的观点：

1、支持41楼观点，有些条款在操作上是有些弱，但也难免，毕竟一个招标涵盖了这么多，工程类、货物、服务，各种类型其实操作起来是不同的，一部《条例》顾不过来也是难免，再加上大家都知道的“九龙治水”和国情。《条例》出台本属幸事，但有些“弱”的地方却也让人遗憾。

2楼主的兜底一说，跟帖的同仁貌似就此条论字眼了，楼主说的很明白，还是定标权的老问题了，即定标权可以给评标委员会，那么是不是可以把识别其他写不上的串标、陪标的权力也给评标委员会？这个本来是一种顺推，结果却出现了火药味，实在没有必要。
参加过定标权的讨论的同仁大家还都记得，能够看懂的。

3.对于串标现象归纳几条也好，《条例》当然应当有，不然怎么叫《实施条例》，这样才有可操作性，但是这么几条确实是比较低级滴，现实中中、高级的方式层出不穷，有个兜底的也没有什么不好，类似其他什么、什么情况的规定哪个法规中都有。也要相信评委，不会乱来。

自己看法。希望看过此跟帖的同仁就不要跟俺辩论了，俺很忙，又在招标工作一线，紧张、劳累、悲观又纠结，为了这碗饭已属不易，进社区学习权当休息，不想再增加火药味。抱歉！

希望大家本着来学习的方式参与，自己分辨即可。

飘过~~~~~~~~

bz黄河

听听王毅青版主的忠告，各位老师不要再在这个问题上辩论了。

ldy9341

确实  顶起来

坚持梦想

就事论事，探讨真理，论坛给大家提供了共同探讨、学习、交流的专业平台，在此，无论资历深浅，无论年龄大小，无论职位高低等等，我觉得在真理面前都是平等的，各抒己见也属正常。放下高姿态，端正心态，淡定、从容、平和、虚心、海纳百川的态度来探讨问题，才能离真理更近些！以此共勉之！祝大家开心！顺心！

学以致用

个人的意见：
    一、现阶段招标投标领域最突出的问题之一就是潜在投标人和投标人围标窜标现象越来越严重。《实施条例》出台的最重要原因之一就是要尽量解决当前招投标领域的突出问题，把围标串标现象由非常严重变成较为、一般严重。如何能做到这点，《实施条例》的编写者专家四处调研，花了很多心思，经过充分考虑和论证后，终于形成了现在大家看到的第39、40条等法条。

    二、第40条是对第39条规定的投标人串通投标报价、串通投标行为在招标投标实践中常见表现的列举，是第39条规定情形的进一步具体化，有利于评标委员会、行政监督部门、司法机关和仲裁机构高效、快捷地认定串通投标，进一步提升了条例遏制投标人串通投标报价、串通投标的力度。

    三、钱老“老朽有幸当过近2,000个项目的评委，凡发现四十条中列出的情况，从不犹豫，有何不敢下手？不但下手，需要时，还要踩上一只脚。”，我不知道钱老所在的工作地方，是不是已有地方性法规、规章，甚至规范性文件对上述情况进行了定义和定性。若没有，仅仅凭个人主观判断，认定其投标无效，还得接受处罚，就真的没有依据了。这里面肯定有冤假错案的！确实，40条罗列的都是很简单的，很容易判断的，甚至有网友开玩笑说：这样的低级错误如果还犯那枪毙都不过分，还活什么意思啊？但实际招标投标工作中，简单归简单，但对于评标委员会、行政监督部门，在没有法律法规的依据下，就不能随便想当然认定了，就如zzj0102总版主的分析，我们行政监督部门也没有时间和手段去取证等原因。《实施条例》就是为了基于这种情况，用了“视为”！从另一个面，也是告知投标人，投标是有风险的，要依法依规进行投标，诚实守信，否则自己不单投标无效，还会接受相关处罚，不是从楼主片面理解的：“串通”投标者，应该学得象狐狸一样的狡猾，不可像蠢猪一样犯低级错误。《实施条例》需要从正面解读。若有有这样的“技术指导”可能，专为总版主、资深专家，是不是应该通过另一途径向中国招标投标协会、发改委政策法规司反映，提出自己的意见呢？

    四、论坛新人，观点和意见若有不对之处，请批评指正

landfox

引用楼主Laochan于2012-03-31 14:27发表的 对《招标投标法实施条例》第四十条的质疑 :

对《招标投标法实施条例》第四十条的质疑

   
第四十条 有下列情形之一的，视为投标人相互串通投标：
（一）不同投标人的投标文件由同一单位或者个人编制；
（二）不同投标人委托同一单位或者个人办理投标事宜；
.......

      这条确如老钱说的，有问题，“（四）不同投标人的投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异；”，什么是“投标报价呈规律性差异”，也不知道懂法理而不懂数学或数列的立法者想过没有，这款将造成多少误杀，在众多投标报价中我们几乎都可以找到几个投标人其投标报价呈规律性差异，比如满足等差数列、等比数列或其它数列，因为条例没有规定参数或类型，各种参数或类型都可以自定，就可以从中找到各种规律，因而我们基本在在超过特定数量投标人的项目中，都可以按照此条例找到冤魂。
      详细的规定相互串通投标情形对我们在实际中确定相互串通投标情形有很大的好处，减少认定成本，推动招标的健康发展，但象“投标报价呈规律性差异”这种弹性很大东西也放进条例中，至少没有应有的严谨的职业操守。

汉瓦

甲乙两投标人的技术标都抄了某网站上的技术标样本。好，投标文件异常一致，视为串标！
三月后，甲丙两投标人，和三月前的甲乙一样。好，视为串标！
又，三月后的半年内，甲继续犯了同样的2次错误。好，视为串标！

最后，甲共被行政处罚4次，又根据刑法，甲将被追究刑事责任！
甲冤不冤？

学以致用

这要看评标委员会、行政监督部门等相关部门的理解和执行法条的水平了！
    曾有资深人士说过，在评标过程中发现条例第40条的“类似”情况，评标位会员应该启动澄清机制，允许投标人进行解释，否则就会出现楼上汉瓦总版主的情况。
    我的观点：不应该、不能启动启动澄清机制。1、评标阶段的澄清，是有前提条件，详见《实施条例》第五十二条；2、能澄清，就与立法者的本意相悖了，就不用“视为”了，“视为”是不容当事人反驳的法律拟制。（当然，“反驳”和“解释、澄清”含义不一样，但在此问题上的意思是一致的）；3、投标人被视为相互串通投标，不单单其投标文件被否决，还要接受行政处罚，构成犯罪的，依法追究刑事责任。所以，在不同的阶段，各主体要认定投标人相互串通投标的时候，要谨慎小心，这个时候，评标委员会专家、行政监督部门等相关部门的经验、水平就显得非常重要了。但是，一旦认定，绝不容投标人进行反驳。（投标人向上一级部门进行投诉、行政复议和诉讼是另一码事）
       个人理解，请批评指正