招标主义正在窒息中国招标--完整版

youngman

原来招标这么没有前途啊,招标师也不要去考了啊,哈哈, [s:125]

Laochan

招标主义正在窒息中国招标

(七－3)

（续七－2）

（七）招标主义剥夺招标人的定标权并将定标权交给“一夜情”的评标委员会是极不负责任的做法

1.依法组建的评标委员会是一个临时工作小组

评标委员会是由招标人依法组建的，是一个临时工作小组。

依据《中华人民共和国民法通则》，只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人，也不是法人。因而，评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力，即，既不能承担民事责任，也不能承担刑事责任。因此，赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权，不但缺乏最起码的法律常识，也是极不负责任的行为。

无数事实已经证明，当评标结果出现问题时，所有的招标当事人都可以不承担任何责任。招标人会说，是评标委员会定的标；招标机构会说，我们没有参与评标（在政府采购招标中，财政部《18号令》规定，招标机构不得进入评标委员会）；此时此刻，那个“一夜情”的评标委员会，早已解散，无影无踪。这就是让世人啼笑皆非的中国招标的奇景怪象——居然无人对定标负责。

2.评标委员会只能是“评”标委员会，不能充当“定”标委员会

所谓“评”，就是评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》第三十七条规定， “评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定，即，评标委员会负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。

《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定，评标委员会只有“推荐”中标人的权利，而且，必须推荐“合格的”中标人。既然是“候选人”，其人数应该大于1。《招标投标法》也没有规定要对候选人进行排序，更没有规定招标人一定要按评标委员会的排序确定中标人。当然，评标委员会也可以对候选人排序，但是，这种排序是参考性的，而不是决定性的。这种排序只能供招标人确定中标人时参考。

3.评标委员会对招标人负责

评标委员会是由招标人组建的，是协助招标人评标的，理应对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的，“评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，……” 请注意，是“书面评标报告”。这个“书面评标报告”充分说明了两个问题：

1．这个报告是评标委员会直接向招标人提出的，是协助招标人评标的，评标委员会不能凌驾于招标人之上。

2．这个报告是“评标报告”，不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。

想想也真够冤的！招标人依法组建了评标委员会，却要把本该属于自己的定标权拱手让给评标委员会，天底下竟有如此不公平的事情！

4.没有招标人的授权，评标委员会无权定标

《招标投标法》规定，“招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。” 如上所述，这个规定中的“也可以”三字充分说明，招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的，而是由招标人自己确定中标人的；如果要由评标委员会直接确定中标人，必须有招标人的授权；没有招标人的授权，评标委员会无权直接确定中标人。但是，令人十分不可理解的是，漫天飞舞的行政法规，在“保护国家利益”的大旗下，在“公平、公正”的口号下，从根本上损害了招标人的利益，使招标人蒙受极不公正、极不公平的待遇！

5.评标委员会是招标人的决策参谋，是咨询小组

《招标投标法》规定，“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即，评标委员会成员中，除招标人代表外，都是技术和经济等方面的专家。因此，评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组，是招标人的决策参谋。这才是评标委员会真正的性质和职责所在。因而，评标委员会的书面评标报告只能是参考性的，而非决策性的。

  

从上述分析人们可以得出结论：

1.有关法律和政策赋予了国资项目招标人的定标权。

2.评标委员会既不能承担民事责任也不能承担刑事责任，仅仅是一个临时组建的工作小组，因而，从本质上不具备享有定标权的法律基础。

3.剥夺国资项目招标人的定标权并将定标权交给评标委员会，是在视国有资产为儿戏，是对国家投资项目的不负责任，是对国资企业的亵渎。

（由于版面所限，未完待续）

  

Laochan

招标主义正在窒息中国招标(七－4)

  

  

（八）招标主义剥夺国资项目招标人的定标权，就是剥夺国资企业履行出资人职责的权利

  

如上所述，国资企业经履行出资人职责的机构（国资委）授权，具有履行出资人职责的权利。

《国有资产法》规定，“国家出资企业依法享有的经营自主权和其他合法权益受法律保护。”

国资企业在国资项目的实施过程中以及其它经营活动中，采购（招标采购是主要的采购方式）是重要的内容，采购决策权（招标采购中的定标权）无疑是属于经营自主权范畴，理应受到法律保护。

按照《国有资产法》的规定，国有独资企业的经理、副经理、财务负责人和其他高级管理人员以及董事长、副董事长、董事、监事会主席和监事都是由履行出资人职责的机构（国资委）任命的。

按照《国有资产法》的规定，向国有资本控股公司、国有资本参股公司的股东会、股东大会提出的董事、监事人选也是由履行出资人职责的机构（国资委）决定的。

因此，剥夺国资项目法人（国资企业）的定标权，也是对履行出资人职责的机构（国资委）的挑战！

人们不禁要问，履行出资人职责的机构（国资委）任命的上述人选都是腐败分子？都需要靠边站吗？

  

（由于版面所限，未完待续）

Laochan

招标主义正在窒息中国招标(七－5)

  

  

（九）招标主义剥夺国资项目招标人的定标权，致使国资项目法人无法对项目实行全过程负责

《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》第三条规定，“实行项目法人责任制，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、偿还债和资产的保值增值，实行全过程负责。”

在重要的招标采购环节中，招标主义剥夺了国资项目招标人的定标权，项目法人必须“确定排名第一的中标候选人为中标人。”如此一来，“实行全过程负责”就成为一句空话。因为全过程负责的链中断了，项目法人就无法对全过程负责。

  

（由于版面所限，未完待续）

Laochan

招标主义正在窒息中国招标(七－6)

  

  

（十）在招标主义阴影笼罩下制订的《招标投标法实施条例》将对国家出资项目的招标产生极其深远的的窒息作用

《招标投标法实施条例（征求意见稿）》中的[中标人的确定]条款在《第一次征求意见稿》中为第55条，在《第二次征求意见稿》中为第56条。人们可以发现，[中标人的确定]条款的两稿内容均COPY七部委2001年第12号令的相应条款：

《第二次征求意见稿》第五十四条规定，“中标候选人应当限定在一至三人，并标明排列顺序。”

《第二次征求意见稿》第五十六条规定，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第二的中标候选人为中标人。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人。三个中标候选人都存在前述情形的，依法必须招标项目的招标人应当重新招标。”

据悉，《招标投标法实施条例》（以下简称《实施条例》）已报国务院审批。

如果《实施条例》第五十六条还是上述《征求意见稿》中的规定，那末，《实施条例》将是一部违背《招标投标法》的《招标投标法实施条例》，这将对国家出资项目的招标产生极其深远的窒息作用！

  

（由于版面所限，未完待续）

  

gzztitc

对于文件规定【，“使用国有资金或者国家融资的依法必须招标项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同、招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交，或者被有关部门查实存在影响中标结果的违法行为、不具备中标资格等情形的，招标人可确定排名第二的中标候选人为中标人。以此类推，招标人可确定排名第三的中标候选人为中标人。三个中标候选人都存在前述情形的，依法必须招标项目的招标人应当重新招标。”】

已经在实践中遇到问题。以大家学习的招标师教材《案例》为例，我写了《值得学习和思考的案例：评标委员会错了怎么办？》一文，请参考

网址：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=32690&keyword=%B4%ED%C1%CB%D4%F5%C3%B4%B0%EC

Laochan

招标主义正在窒息中国招标(九)

  

  

九、招标主义产生的根源——公权力膨胀

如上所述，招标主义的主要表现是：在维护国家利益和社会公共利益的大旗下剥夺国家出资项目招标人的定标权，从而导致相当多的招投标活动流于形式，损害了国家利益和社会公共利益。

招标人是招标的主体，定标权是《招标投标法》和《公司法》等法律赋予招标人的私权利——经营管理权。制订行政法规是政府部门的公权力。现有的招投标行政法规剥夺招标人的定标权，是公权力对私权利的侵犯！

中国是一个有着几千年人治传统的国家，又具有数千年集体本位思想的潜在影响，致使个体本位和私权利本位意识淡薄，公权力至高无上，没有社会个体自主权利的观念和理论。因而，公权力侵犯私权利的现象仍时常发生。

新中国成立后，中国长期实行的计划经济体制又一度将公权力推向极致。在以行政管理手段为特征的计划经济体制下，各级行政机关代替企业做出日常经济活动的微观决策，直接管理企业的产供销活动。由于实行计划经济管理体制,个体利益被抽象于国家利益之中，由国家作为各方利益的总代表，来进行直接的调度和安排。国家对社会个体的干预在社会主义国家达到了一个顶峰，干预的触角伸入文化领域、经济领域、体育领域乃至家庭领域。

改革开放以来，中国由计划经济逐渐转向市场经济，并且为了适应经济发展的需要，实行政企分家。与此同时，颁布了以《民法通则》为龙头的一系列民事法律和商事法律，如《合同法》、《担保法》、《公司法》、《票据法》、《信托法》、《招标投标法》、《物权法》等。这些法律为社会个体享有私权利提供了法律依据，从此在我国形成了公法与私法、公权力与私权利划分的基本格局。然而，由于我国受历史传统的影响太深，加之我国的市场经济是直接由计划经济脱胎而来的，是通过自上而下的改革建立起来的，因此在社会个体领域仍然残存着大量的公权力，使得弱小的私权利时时受到强大的公权力的威胁，结果导致公权力的发达与私权利的萎缩并存，公权力对私权利的践踏与私权利对公权力的依附并存，民众对公权力的膜拜与对私权利的漠视并存。公权力对私权利的侵害与践踏不仅导致了私权利的消隐，也造成了公权力本身的异化与蜕变。

从我国目前公权力与私权利的配置状况来看，二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以，实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀，培育私权利的独立力量。

目前，公权力公共性能的弱化现象也十分明显，并构成对私权利的侵害。其主要原因是由公权力的腐败产生的，通常表现为立法腐败、行政腐败、司法腐败等等，这种公权力的公共性能的弱化会直接或间接导致对私权利的侵害。在现实中，许多做法往往是以牺牲社会个体的权利为代价换取所谓公权力实现的。
　　总的来讲，从人类社会历史发展的现实看, 公权力始终处于强势的统治地位。因此，在实现法治的进程中，必须对公权力进行限制，对私权利进行保护，使公权力和私权利在权益分配上能达到一个均衡。同时，它应作为我国建设法治国家的重要原则贯彻到我国的立法、守法、执法、司法的各个环节中去，只有这样才能使公权力和私权利行为走向法治化的道路。

（由于版面所限，未完待续）

Laochan

招标主义正在窒息中国招标(十)

  

  

十、招标主义定义

按照常规，本文的开篇就应该给招标主义下个定义。说实在的，用一句话给招标主义下个定义是有一定难度的，即便是在本文的结尾也还是有难度的。

在定义招标主义之前，让我们先来了解一下：什么是主义？

有百科全书将主义定义为：“主义就是强力推行的主张或学说，它具有极强的排它性。”

把上述定义延伸到招标主义，那么，可以将招标主义定义为：

招标主义就是违背《民法通则》、《招标投标法》和《公司法》等法律规定，滥用招标，剥夺招标人的定标权，致使相当多的招投标活动流于形式，损害了招标人的根本利益，损害了国家的利益和社会公共利益。

　

  

（全文完）

  

咬玩

总板主写得真好

wu000dong

钱老师的全文我已经从中国招标周刊上拜读了，非常敬佩您的分析和批判。
这里提出两点想法，与您交流，请您指教。
1、沿着您对于招标主义的逻辑分析，进一步详细和深入下去，可以找出我国政府采购和招投标领域的症结根源。（可以不只是一个）
2、重要的提出改革建议。我国政府采购和招投标中的问题有很多，包括制度性问题、执行性问题、政治体制问题、人的问题、文化的问题等等，那么从哪个方面入手既可以改革现在局面又为长远建立完善的政府采购及招投标制度奠定基础。我认为您有条件给出合理的建议。