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[综合] 再论国资项目定标权的归属——写在《招标投标法实施条例》颁布后——

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发表于 2012-6-21 09:19:07 |只看该作者
这位老大,那个,我想说一下,你回复的这个帖子不是高老发的。。。。。
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发表于 2012-6-21 10:10:35 |只看该作者
(续)再论国资项目定标权的归属

——写在《招标投标法实施条例》颁布后——



第二篇  评标定标分离原则篇



就在《中华人民共和国招标投标法实施条例》颁布一个月后,深圳市颁布了《深圳经济特区政府采购条例》(以下简称《深圳条例》)。

《深圳条例》第二十八条对评标和定标作了如下规定:
“适用公开招标方式采购的,应当遵循下列规定:
(六)评审委员会对投标文件进行评审并出具书面评审报告或者根据采购人的授权确定中标供应商;
(七)采购人根据评标定标分离的原则在评审委员会推荐的候选中标供应商范围内确定中标供应商或者对评审委员会根据授权确定的中标供应商予以确认;”

在上述规定中,《深圳条例》提出了“评标定标分离的原则”(以下简称“评定标分离原则”)。笔者为此撰写了《论评标定标分离原则的合法性和合理性》一文(以下简称《论评定标分离》),详见《中国招标》周刊2012年第12期和笔者博客http://laochan.bidblog.cn/archives/2012/5464.html

笔者在《论评标定标分离》一文中认为,评定标分离原则突破了评标委员会对中标候选人排序、招标人应当确定排名第一的候选人为中标人的禁锢。并就下列问题作了论述:

一、评定标分离原则是对《招标投标法》的回归;
二、评定标分离原则使招标人有了合法的、有限的定标权;
三、评定标分离原则给了评标委员会正确的定位;
四、评定标分离原则将逐步改变招标人“垂帘定标”之现状;
五、评定标分离原则将使招标不再成为腐败分子的保护伞;
六、评定标分离原则使监管部门的监管目标和内容清晰;
七、评定标分离原则绝非意味着招标人可以为所欲为;
八、评定标分离原则的成功历史经验;
九、面对评定标分离原则,人们应该换位思考。

值得注意的是,《深圳条例》并未对评定标分离后的定标具体操细则做出规定。《深圳条例》要求“市政府应当在本条例实施之日起六个月内制定实施细则。”
按照《深圳条例》的要求,由深圳市财委会起草的《深圳经济特区政府采购条例实施细则(征求意见稿)》(以下简称 《深圳条例细则》),已向社会公开征求意见。现将《深圳条例细则》中的有关评定标的具体规定摘录如下:

第五十七条【评定分离项目推荐候选供应商】实施评定分离的采购项目,由采购人确定候选中标供应商数量,中标供应商与候选中标供应商的比例不少于1:3,评审委员会依照评分顺序推荐候选中标供应商;采购人没有确定候选中标供应商数量的,评审委员会对所有有效投标供应商全部推荐。
第五十八条【评定分离项目确定中标供应商】实施评定分离的采购项目,采购人根据以下定标方法在三日内确定中标供应商:
(一)自定法。采购人从候选中标供应商中以自行选择方式确定中标供应商。
(二)定标委员会定标法。采购人组成定标委员会,由该项目的行业专家、具体使用部门、采购专员、单位负责人、监管部门和社会监督员等组成。

(三)竞价法。由招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价,最终报价最低的为中标供应商。
上述定标方法由采购人选择,且应当在招标文件中予以明确并公告。

本篇将在《论评标定标分离》一文的基础上就评定标分离原则作进一步阐述,并对《深圳条例细则》中有关评标定标分离的具体规定提出修改建议。

一、评定标分离原则的目的和核心是将定标权交还给招标人。

《条例》第53条和第55条的“标明排序——应当选第一”的规定使评标和定标合一,剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权。
评标定标分离原则的目的和核心是将定标权归还给招标人,分离不是目的。但是,要将定标权归还给招标人,第一步就必须破除“应当选第一”的禁锢。是否“标明排序”,应由招标人选择。即便招标人选择了排序,“排名第一”也只是一种参考,“排名第一”不能成为中标人的代名词。招标人选择“排名第一”,应当是招标人的自觉自愿的行为。唯这样,招标人才能并必须承担定标的全部责任。

二、在评定标分离原则下,更要充分发挥评标委员会的专家咨询作用。

评标委员会是由招标人依法组建的专业咨询型的临时工作小组,隶属于招标人,是招标人的决策参谋。在评定标分离原则下,不能削弱评标委员会的专家咨询作用,而是要更加重视和充分发挥评标委员会的专家咨询作用。
评标委员会的工作主要是:依据有关法规和招标文件的要求,对所有的投标进行合格性评审(初步评审);依据招标文件的规定,对合格的投标进行比较和评价,发现各投标的“亮点”及不足之处,并推荐综合评价较优的若干名投标人为中标候选人。
1.在评定标分离原则下,评标委员会应真正发挥专家咨询作用,不能再成为简单的、按照招标人授意打分的工具。
2.评标委员会应当切切实实地对合格投标的技术方案、技术规范和性能、性能价格比、投入与产出比、施工组织设计、项目管理机构、投标人的信誉和履行合同的能力等内容进行认认真真的分析、比较和评价。
3.评标委员会应当明明白白地告知招标人,中标候选人被推荐的理由(“亮点”),并对每个中标候选人的技术和经济上可能存在的风险作出客观的分析和评价。
4.评标委员会可以对中标候选人进行排序。但是,排序的原则和方案可能不是唯一的,可能有多种排序方案。

在评定标分离原则下,人们似乎应当对现有的评标方法进行反思,不能用千篇一律的、简单的算术模式去评价千变万化的、十分复杂的投标。

三、在评定标分离原则下,赋予招标人的定标权也应当是有限的。

《招标投标法》第四十条第二款规定,“招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。”
从《招标投标法》的上述规定可见,招标人在确定中标人时,要以评标委员会的书面评标报告为依据,并在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标人。
《招标投标法》赋予招标人的定标权是有限的,是受约束的,不是“无限”的和“完全自由”的。
评定标分离原则,是对《招标投标法》的回归,理应按照《招标投标法》的规定,赋予招标人有限的定标权,不能让招标人为所欲为。

四、在评定标分离原则下,有限的定标权只能交给招标人。

如上所述,评标定标分离原则的核心是,将定标权归还给招标人。评定标分离不是目的,目的是回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人。
《条例》第55条的“应当选第一”的规定,其实质是公权力在定标。公权力所定的中标人是,评标委员会排名第一的那个候选人。
在中国实行法治的进程中,应该对公权力进行限制,对私权利实施保护。《条例》第55条违背《招标投标法》,是公权力膨胀所致。

五、对《深圳条例细则》有关评定标条款的具体修改建议。

(一)对《深圳条例细则》第五十七条的修改建议
《深圳条例细则》第五十七条:
【评定分离项目推荐候选供应商】实施评定分离的采购项目,由采购人确定候选中标供应商数量,中标供应商与候选中标供应商的比例不少于1:3,评审委员会依照评分顺序推荐候选中标供应商;采购人没有确定候选中标供应商数量的,评审委员会对所有有效投标供应商全部推荐。”

对于上述《深圳条例细则》第五十七条规定,笔者建议如下:
1.中标候选人的数量不宜由招标人确定,应由《深圳条例细则》规定。
2.中标候选人的数量不宜过多,以2~3个为宜。
3.评审委员会依照投标的优劣顺序推荐候选中标供应商。
4.删除“全部推荐”的内容。

建议理由如下:
1.通常,招标人的本能总是希望候选人越多越好。过多的候选人,将削弱评标委员会的专家咨询作用。特别是在“全部推荐”的情况下,将有可能导致评标委员会成为一种摆设,使评标委员会的专家咨询作用完全丧失。
2.过多的候选人,势必增加招标人的定标难度,并有可能导致二次评标。
3.投标的优劣顺序,可以用分值高低来表示,但不是唯一的,还可以用别的方式表示。
4.“全部推荐”违背《招标投标法》和《深圳条例》的相关规定。

综上所述,笔者建议《深圳条例细则》第五十七条修改为:
“第五十七条【评定分离项目推荐候选供应商】 实施评定标分离的采购项目,由评审委员会依照投标的优劣顺序推荐候选中标供应商2~3名。”

(二)对《深圳条例细则》第五十八条的修改建议
《深圳条例细则》第五十八条:
【评定分离项目确定中标供应商】实施评定分离的采购项目,采购人根据以下定标方法在三日内确定中标供应商:
(一)自定法。采购人从候选中标供应商中以自行选择方式确定中标供应商。
(二)定标委员会定标法。采购人组成定标委员会,由该项目的行业专家、中标人具体使用部门、采购专员、单位负责人、监管部门和社会监督员等组成。
(三)竞价法。由招标机构组织候选中标供应商进行二次竞价,最终报价最低的为中标供应商。

上述定标方法由采购人选择,且应当在招标文件中予以明确并公告。

对于上述《深圳条例细则》第五十八条规定,笔者建议如下:
1.只要规定将定标权交给招标人就可以了。至于招标人如何定标完全由招标人决定,但前提条件是,招标人必须在评标委员会推荐的候选人名单中选择,而且,候选人的数量是有限的。
2.招标人的定标人选和程序,包括是否组建定标委员会或类似的机构,都由招标人自己决定,《深圳条例细则》不宜规定。唯这样处理,招标人才能承担定标的全部责任和风险。
3.二次竞价不能写入《深圳条例细则》。《深圳条例细则》可以不规定禁止二次竞价,但也绝不能提倡二次竞价。
4.招标人应当编制《定标报告》,并向主(监)管部门备案。《定标报告》应包括(但不限于)参与定标的人员及定标程序。

综上所述,笔者建议《深圳条例细则》第五十八条修改为:
第五十八条【评定分离项目确定中标供应商】实施评定分离的采购项目,采购人应三日内在评标委员会推荐的中标候选人中确定中标供应商,并编制《定标报告》。《定标报告》应包括(但不限于)参与定标的人员及定标程序,并向主(监)管部门备案。

六、在评定标分离原则下,将定标权交给政府管理部门,是对评定标分离原则的亵渎。

如上所述,评标定标分离原则的目的和核心是,将定标权归还给招标人,分离不是目的。
据深圳特区报(记者 窦延文)报道,深圳地铁11号线招投标是试行“评定分离”新机制后公开招标的最大项目。(注:深圳地铁11号线项目应该不属于《深圳经济特区政府采购条例》所管辖。)据报道, “该项目采取定性评标,评定分离的方式评定标。评标委员会由13名轨道交通方面的专家组成,其中社会专家9人,地铁集团代表4人。定标委员会由市发展改革据报道委、轨道办、住建局、BT办、审计专业局、人居环境委、规划国土委、交通运输委、财政委、国资委、法制办等政府相关部门和地铁集团派代表组成,其中政府相关部门定标委员12人,地铁集团定标委员13人。”

上述案例中,评定标分离后,没有将定标权归还给招标人,而是将定标权交给了12个政府管理部门。
笔者对该案例中将定标权交给政府管理部门的做法表示强烈的谴责!
深圳地铁11号线的这种做法是对评定标分离原则的亵渎!
但愿,该案例仅仅是个下不为例的个案,绝不能成为一种模式!

从该案例中,人们可以看到,公权力是如此的强大和肆无忌惮,总是在寻找一切机会威胁和侵蚀私权利。人们必须时刻提高警惕,以防公权力对私权利的侵蚀和威胁!

七、可供《深圳条例细则》参考的历史经验。

1993年3月26日,国务院经贸办颁布了《机电设备招标投标指南》。该《指南》对评标和定标是这样规定的:

“第二十九条 评标
(一)招标方负责组建评标委员会(以下简称评委会)。评委会由招标方的代表和技术、经济、法律等方面的专家组成,委托方全权代表也可以参加评委会。
(二)评委会负责评标工作,评委会要全面充分地审阅研究投标文件,认真听取委托方和投标方的意见,有权要求投标方代表对投标文件不明确的地方进行解释。
评委会综合比较各投标设备性能、质量、价格、交货期和投标方的资信情况等因素,依据“公正、科学、严谨”的原则和标书的要求进行评标,
综合评价出中标厂商优选方案。
(三)评标时,对不符合标书要求的投标文件,评委会有权决定其部分废标或全部废标。

第三十条 定标
(一)根据评委会提出的中标厂商优选方案,由委托方选定中标厂商。

(二)投标方的最低投标报价不能作为中标的保证。”

上述国务院经贸办文件中的评标定标规定在中国执行了六年。六年的实践证明,国务院经贸办在文件中对评标和定标的规定是科学合理的,是适用可行的。
笔者认为,国务院经贸办颁布的《机电设备招标投标指南》对评标和定标的规定是《深圳条例细则》非常适用的借鉴和参考。


(未完,待续)
老朽的邮箱: laochan2006@163.com 钱忠宝
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发表于 2012-6-21 10:35:45 |只看该作者
我发表了略有不同意见的帖子:

探讨 招标人除了“权利”以外,还有 “权力”
http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73216
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发表于 2012-6-21 16:09:51 |只看该作者
初看钱先生的标题,以为是钱总想把几年前的观点重新整理后再次抛出。
看到钱总发出的第二篇后,我明白钱总是想把10几天前的观点整理后再次抛出。
一直就好奇:不知道接下来会不会有“评标委员会篇、根源篇、献策篇和希望篇”等方面的内容出现?期待着……
人在江湖飘,哪能不挨刀?!新浪专业招标博客,内容详实,版面唯美:http://blog.sina.com.cn/u/1088532310
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发表于 2012-6-22 17:38:07 |只看该作者
楼主辛苦了,给力!
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发表于 2012-6-24 14:16:29 |只看该作者
(续)再论国资项目定标权的归属


——写在《招标投标法实施条例》颁布后——




第三篇  法定代理论篇




自2001年《12号令》颁布实施至今的10多年里,由于标明排序——应当选第一”的规定剥夺了《招标投标法》赋予招标人的定标权,窒息了中国招标,不但导致“相当多的招投标活动流于形式”,还使中国招投标领域成为腐败的重灾区。

如今,《条例》步《12号令》的后尘,重滔覆辙,进一步剥夺招标人的定标权。几个月的实践已证明,并将进一步证明,由于《条例)剥夺招标人的定标权,因而,《条例》的颁布和实施,既不能解决“相当多的招投标活动流于形式”,也不能起到防止腐败的功能。不难想象,《条例》正处于十分尴尬的境地。

近两年来,有好心的业内人士和法律界人士,试图为评定标合一、剥夺招标人定标权寻找理论上的支持。于是,不惜“借用”“法定代理”这个法律术语,想出了一个理论:评标委员会是招标人的法定代理。为便于叙述,笔者将该理论简称为法定代理论

法定代理论者提出:

如果说招标代理是一种委托代理关系,评标委员会在招投标活动中的作用则是一种法定代理关系,……” 
“同招标代理机构的“代理”不同,评标委员会的评标工作是行使国家公权力的法定代理。

笔者认为,这个法定代理论是不能成立的,是值得商榷的。

笔者认为,如果让这个法定代理论蔓延,势必给已经处于窒息状的中国招标带来灾难性的后果。

一、法律上的“法定代理”有明确的定义和内涵。
笔者不是学法律的,似乎觉得,评标委员会与招标人的关系特别简单。其法律属性和法律地位犹如学校的招生委员会,或者,更雷同于某单位的治丧委员会。
让我们来看看有关法律教科书和百度百科对法定代理的定义和内涵。

(一)法定代理(Legal Agency)的定义
法定代理是意定代理(委托代理)的对称,指代理人的代理权是根据法律的直接规定而产生的一种代理关系。与意定代理的区别在于,法定代理人的代理权,非基于本人的授权行为,而是直接由法律根据一定社会关系的存在而确定。
大陆法系国家的民法一般认为,法定代理存在于以下的两种情况;

1.民法上的法定代理
如我国《民法通则》第14条规定:“无民事行为能力人限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人。”民法上的法定代理存在的根据是被代理人与代理人之间存在血缘关系、婚姻关系或其他亲缘关系。

2.商事法上的法定代理
商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。如股份有限公司的董事对于公司取得法定代理权。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。对法定代理人来说,担任代理人既是法律赋予的民事权利,也是一项民事义务。法定代理人没有充分理由,不得拒绝代理。

(二)法定代理的基本法律特征
法定代理有如下五个基本的法律特征:
第一,法定代理产生的依据是法律的直接规定。中国政法大学民商经济法学院李显冬教授编著的《民法教程》中关于法定代理特点是这样描述的:“法定代理的特点就是法定,即代理关系的成立是法定的,被代理人是法定的,代理权的内容也是法定的。”
但是,现有的中国法律,包括《招标投标法》和《政府采购法》,均无“评标委员会是招标人法定代理”的直接规定,法定代理论无任何法律依据。
第二,法定代理人的代理权限范围也是由法律规定的,而且一般都属于普通代理或全权代理,没有代理权限范围的特殊限制。显然,评标委员会的工作内容非常有限,其性质也不具备普通代理或全权代理的特征。
第三,民法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间往往存在某种特定的血缘或亲缘关系。商事法上的法定代理是基于代理人与被代理人之间存在特定的组织关系。众所周知,评标委员会与招标人之间既无血缘或亲缘关系,也无特定的组织关系。因而,评标委员会与招标人之间不具备产生法定代理的基本条件。
第四,法定代理的宗旨在于保证无行为能力和限制行为能力人能够通过代理行为顺利地参加民事活动,享有民事权利,承担民事义务。它主要是为未成年人和精神病患者而设立的代理方式。显然,招标人既非无行为能力者,也非被限制行为能力者。
第五,法定代理都是无偿的,包括具体办事的成员。但是,评标委员会中的评标专家是有偿的。

如上所述,法定代理论中的“法定代理”根本不具备法定代理的上述五个基本特征。
上述法定代理的五个基本特征,是法定代理的共性。凡法定代理,都具备这五个基本特征。评标委员会与招标人之间的关系,既不具备民法上的法定代理的基本特征,也不具备商事法上的法定代理基本特征,又何来法定代理一说?
在不具备法定代理五大基本特征的前提下,以所谓的“特殊性”为由,硬要在评标委员会与招标人之间冠以“法定代理”,真是有点不可思议。在这样的逻辑下,学校的招生委员会岂不也成了该学校的“法定代理”;某单位的治丧委员会岂不也成了该单位的“法定代理”。

二、法律术语岂能随心所欲地“借用”!
从法定代理论者的文章中,人们似乎可以看到,法定代理论者对其法定代理论也是缺乏信心的。法定代理论者似乎也清楚,“评标委员会是招标人的法定代理”之论,是难以成立的。于是,在论述这个问题时,总是用“借用”、“可以理解成”和“特殊性”等词语来自圆其说。

例一,法定代理论者提出,“评标专家组成评标委员会,开展评标活动,可以理解成一种代理行为:……”
例二,法定代理论者认为,“认定评标委员会评标的法定代理,一是基本符合民法中法定代理的构成要件和特点,尽管有其特殊性;二是借用法定代理准确表述了评标过程法律行为特征,……”
例三,法定代理论者说,在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。

殊不知,用这些词语本身就可以说明,法定代理论的“法定代理”是多么的牵强附会,难以自圆其说。
笔者认为,法律术语都有其固有的定义和内涵,岂能按需“借用”和揉捏!

三、评标委员会与招标人的法律关系。

(一)“委员会”与其组建(设立)者的关系
要搞清楚评标委员会与招标人的关系,首先要搞清楚“委员会”与其组建者之间的关系。


《现代汉语词典》对委员会是这样解释和定义的:
1. 政党、团体、机关、学校中的集体领导组织,例如:中国共产党中央委员会、体育运动委员会、校务委员会。
2.机关、团体、学校、企业等为了完成一定的任务而设立的专门组织,例如:招生委员会、伙食委员会。

显然,评标委员会适用上述解释和定义中的第二种。以下本文中涉及的“委员会”均指上述解释和定义中的第二种。
那末,委员会与其组建者之间存在何种关系呢?
显而易见,委员会隶属于其组建者,是其组建者的下属机构(组织),并对其组建者负责。
例如,某学校招生,组建了招生委员会。该招生委员会隶属于其组建者——该学校,并对其组建者——该学校负责。招生任务结束,招生委员会就解散。
再例如,某单位员工逝世,成立治丧委员会。该治丧委员会隶属于其组建者——该单位,并对其组建者——该单位负责。遗体火化,后事办完,治丧委员会也寿终正寝。

通过上述简单的分析,人们可以对委员会的属性及其与组建者之间的关系有所了解:
1.委员会是其组建者为了完成一定的任务而组建(设立)的专门组织。委员会是有组建者的,是有母体的。
2.委员会对其母体——组建者负责。
3.委员会的寿命是有限的。组建者交给的任务完成了,委员会的使命就结束了,就解散了。
显而易见,委员会隶属于其组建者,即,委员会与其组建者之间的法律关系为隶属关系。

(二)评标委员会与其组建者招标人之间的关系
如上所述,人们可以给评标委员会下这样一个定义:
评标委员会是招标人为了完成某个招标项目的评标而组建(设立)的一个专门工作小组。
评标委员会的属性及其与组建者之间的关系也是显而易见的:

1.评标委员会是有组建者的,是有母体的。按照《招标投标法》第三十七条规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”即:评标委员会是由招标人组建的,招标人是评标委员会的母体。
2.评标委员会对其组建者——招标人(母体)负责。《招标投标法》第四十条规定,评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法,对投标文件进行评审和比较;……。评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”可见,评标委员会是按照招标人编制的招标文件的要求进行评标的,犹如,学校的招生委员会是按照学校的旨意招生的,某单位的治丧委员会是按照该单位的旨意治丧的。“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”按常理,向谁提交报告即向谁负责。
3.评标委员会的寿命非常短暂,长则1~2天,短则2~3小时。招标项目的评标一结束,该招标项目的评标委员会即解散。
4.评标委员会隶属于招标人,评标委员会与招标人之间的关系是隶属关系。

(三)“依法组建”丝毫不改变招标人的组建者身份,也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的法律关系。
《招标投标法》规定,“评标由招标人依法组建的评标委员会负责。”该规定表明,评标委员会由招标人组建,但不得随意组建,必须按照以下法律规定组建:
1.成员组成:除招标人(和招标代理机构)代表外,其他成员为有关技术、经济等方面的专家。
2.人数:成员人数为五人以上单数,其中技术、经济等方面的专家不得少于成员总数的三分之二。
3.对评标专家的要求:专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平。
4.评标专家来源及确定方式:由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定;一般招标项目可以采取随机抽取方式,特殊招标项目可以由招标人直接确定。
5. 与投标人有利害关系的人不得进入相关项目的评标委员会;已经进入的应当更换。
6. 评标委员会成员的名单在中标结果确定前应当保密。
需要指出的是,《招标投标法》虽然规定招标人要依法组建评标委员会,但丝毫没有改变招标人的组建者身份,也丝毫没有改变评标委员会隶属于招标人的法律关系。

四、 评标委员会的法律属性

(一)评标委员会的性质:隶属于招标人的临时工作小组。
如上所述,评标委员会是由招标人依法组建一个临时工作小组,隶属于招标人。依据《中华人民共和国民法通则》,只有自然人和法人才具有民事权利能力和民事行为能力。评标委员会既不是自然人,也不是法人。因而,评标委员会不具有民事权利能力和民事行为能力,即,既不能承担民事责任,也不能承担刑事责任。因此,不能赋予一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会以定标权。同样,硬要给一个既不能承担民事责任也不能承担刑事责任的评标委员会冠以“法定代理”,缺乏最起码的法律基础。
《招标投标法》规定,“评标委员会由招标人的代表和有关技术、经济等方面的专家组成。”即,评标委员会成员中,除招标人代表外,都是技术和经济等方面的专家。因此,评标委员会是一个专业知识型的、咨询型的工作小组,是招标人的决策参谋。

(二)评标委员会的职责:是“评”标委员会,不能充当“定”标委员会。
所谓“评”,就是评估/评议/评审、分析和比较。
招标投标法》第三十七条规定,评标由招标人依法组建的评标委员会负责。这里对评标委员会的工作内容作了明确的规定,即,评标委员会的职责是“评标”,负责对投标进行评估/评议/评审、分析和比较。
《招标投标法》没有给评标委员会定标的权利。《招标投标法》规定,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,并推荐合格的中标候选人。”这里明确规定,评标委员会只有“推荐”中标人的权利,而且,必须推荐“合格的”中标人。

(三)评标委员会对招标人负责。
评标委员会是由招标人依法组建的,隶属于招标人,是协助招标人评标的,对招标人负责。《招标投标法》也是这样规定的,“评标委员会完成评标后,应当向招标人提出书面评标报告,……” 请注意,是“评标报告”。这个“评标报告”充分说明了两个问题:
1.这个报告是评标委员会直接向招标人提出的,是直接对招标人负责的,评标委员会不能凌驾于招标人之上。
2这个报告是“评标报告”,不是“定标报告”。定标只能由招标人来定。

(四)没有招标人的授权,评标委员会无权定标。
《招标投标法》规定,招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。 这个规定中的“也可以”三个字充分说明,招标人通常是不授权评标委员会直接确定中标人的,而是由招标人自己确定中标人的;如果要由评标委员会直接确定中标人,必须有招标人的授权;没有招标人的授权,评标委员会无权直接确定中标人。

从上述分析可以得出结论:
评标委员会是由招标人依法组建的隶属于招标人的临时工作小组,既不能承担民事责任也不能承担刑事责任。因而,评标委员会从本质上就不具备享有定标权的法律基础,也不具备充当招标人法定代理的最基本的法律条件。

五、 法定代理论对中国招标的危害
恕笔者直言,法定代理论者试图为评定标合一、剥夺招标人定标权寻找法律上的支持,试图使剥夺招标人定标权、并将定标权赋予评标委员会合法化。笔者认为,其后果是相当严重的。历史将证明这一点,笔者在此不再赘述。

(未完,待续)




老朽的邮箱: laochan2006@163.com 钱忠宝
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发表于 2012-6-24 19:56:17 |只看该作者
  1.评标委员会是不是招标人的法定代理,与定标权归属没有任何关系,不要啥都往定标权上扯。
  2.钱老师曾说:现行法律规定让评标委员会定标,导致招标人无须为定标出现问题负责;钱老师又说:评标委员会隶属于招标人。在隶属关系下,当下属机构不是承担民事法律的主体时,上级机构应当为其承担民事责任。也就是说,如果钱老师的隶属关系说成立,就表明即使真的是评标委员会在定标,其责任主体也就是招标人自己,又怎么能说招标人无须为定标负责呢?
  即:评标委员会定标=招标人无须为定标负责;隶属关系=招标人应当为评标委员会定标负责。
  到底哪一种观点是正确的呢?还是两种观点都不正确?老师可否明示?

  综上,钱老师的理论有牵强附会和自相矛盾之嫌。
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发表于 2012-6-24 20:10:06 |只看该作者
  对照了一下,钱老师的第三篇虽名为“法定代理篇”,但其中有几个小标题还是被俺猜得八九不离十。

  俺在41楼的发言中预言钱先生的文章将会出现如下标题内容:
  “十五、依法组建的评标委员会是一个临时工作小组
  十六、评标委员会只能是“评”标委员会,不能充当“定”标委员会
  十七、评标委员会对招标人负责   
  十八、没有招标人的授权,评标委员会无权定标

  “法定代理篇”的几个小标题如下:
  “(一)评标委员会的性质:隶属于招标人的临时工作小组
  (二)评标委员会的职责:是“评”标委员会,不能充当“定”标委员会。
  (三)评标委员会对招标人负责
  (四)没有招标人的授权,评标委员会无权定标。

[s:114]…………
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还没有签名,写一个吧~不不不

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发表于 2012-6-24 20:12:24 |只看该作者
中国招标投标界的理论创新、体制创新已经迫在眉睫了,不然还会不断有各种似驴非马的言论出现!
工学硕士、高级工程师。 注册公用设备工程师(暖通)、注册咨询工程师(投资)、注册招标师、一级注册建造师、注册监理工程师、注册设备监理工程师、注册安全工程师、美国项目管理协会(PMI)PMP。 上海市建设工程评标专家、上海市政府采购评审专家、上海市设备监理评标专家、上海市建设工程安全质量监督总站特聘专家、中国设备监理协会国家注册设备监理工程师继续教育培训讲师、中国设备监理协会青年设备监理工程师学术委员会会员、上海市建设工程咨询行业协会特聘专家。
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发表于 2012-6-25 09:38:38 |只看该作者
楼主对 以往的评标委员会做了比较详细的分析,阐明自己的观点;

但是,请注意:在实际,在《条例》出台后,情况有了一些变化。

请看我写的定标权问题的思考——

思考 “废标权”是“权利”还是“权力”

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=73282
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