汪才华：论工程施工招标中标无效后的法律处理——以上海经达诉广东省交通厅案为例

汪才华

汪金敏律师上海经达与广东交通厅案代理词

(2010)越法行初字第160号上海经达与广东省交通运输厅案
代 理 词
尊敬的审判长、审判员：
受本案原告上海经达实业发展有限公司的委托，上海市建纬律师事务所指派本律师担任其与被告广东省交通运输厅其他行政纠纷案的代理人。结合本案事实及相关法律，本律师现发表如下代理意见：
一、被告同意重新招标的事实依据是广东新粤涉嫌串标而非包括广东新粤在内的多名投标人围标、串标。
1、在诉讼前广东新粤只是被认定为涉嫌串标。
2009年10月22日，被告《关于广东省怀集至三水公路机电工程施工第47合同段招标结果有关问题的通知》（以下简称《涉嫌串标通知》）载明：“经调查，第一中标候选人存在采取不正当手段妨碍其他投标人投标，涉嫌串标、围标”。2010年3月17日，贵院决定受理本案当天，被告致上海经达《关于二广高速公路怀集至三水段机电工程第47合同段招投标有关问题的复函》（以下简称《被告复原告函》）也持同样看法。
2、去年12月被告同意重新招标的事实依据是广东新粤涉嫌串标。
2009年11月30日，工程所在地肇庆市交通局报给被告的《关于二广高速公路怀集至三水段机电工程第47合同段招投标问题的请示》（简称《交通局重新招标请示》）载明：“经调查，第一中标候选人存在采取不正当手段妨碍其他投标人投标，涉嫌串标、围标”并据此请示重新招标。12月18日，被告《关于广东省怀集至三水公路机电工程施工第47合同段招标问题的意见》（以下简称《同意重新招标意见》）答复无不同意见。
3、至今广东新粤涉嫌串标问题尚未查实，说其串标没有依据。
2009年12月18日，被告《同意重新招标意见》载明：“请你局……对该合同段投标人涉嫌围标、串标等行为进行调查处理，处理结果上报我厅”。2010年3月17日《被告复原告函》载明：“我厅将继续督促肇庆市交通局对广东省怀集至三水公路机电工程施工第47合同段招标工作所涉及围标、串标问题抓紧进行调查处理”。
4、诉讼后被告改称包括广东新粤在内的多名投标人围标、串标，改变了此前其同意重新招标的事实依据。
2010年3月28日，被告《行政答辩状》及4月6日的《行政答辩状补充意见》称包括广东新粤在内的多名投标人围标、串标，其据此同意招标人重新招标，改变了此前其同意招标人重新招标的事实依据。
诉讼前被告收到上海经达举报后长达6个月的时间里一直称其同意重新招标的事实依据是广东新粤涉嫌串标，却在立案后不足2个星期的时间里改称是广东新粤串标，何其随意！诉讼前后关于同意重新招标的事实依据有如此大的显著差异，还称其同意重新招标合理合法，何其武断！
二、被告同意重新招标的法律依据是《广东实施办法》第40条而非《招标投标法》第53条和第64条。
2009年11月30日，肇庆市交通局《交通局重新招标请示》载明：“根据《广东省实施<中华人民共和国招标投标法>办法》（以下简称《广东实施招标办法》）第40条等法律法规的相关规定及项目业主（广贺高速公路有限公司）的方案，建议该标段重新组织招标，请省厅核准。以上意见当否？请省厅审定”。12月18日被告《同意重新招标意见》载明：“对你局提出第47合同段重新组织招标的建议，我厅无不同意见”。2010年3月17日被告《被告复原告函》也持同样说法。
2010年3月28日，被告《行政答辩状》称其同意重新招标的法律依据是《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第53条和第64条。
诉讼前被告一直称其同意重新招标的法律依据是《广东实施办法》第40条，却在诉讼后改称是《招标投标法》第53条和第64条，何其随意！刚改变法律依据，却称3个月前据此作出的同意重新招标行为合理合法，何其离谱！
三、被告依据广东新粤涉嫌串标事实和《广东实施招标办法》第40条规定同意重新招标错误。
通过工程公开招标资格审查的投标人有5人，不适用《广东实施招标办法》第40条应当重新招标情形（一）“通过资格审查的公开招标的投标人不足五人，邀请招标的投标人不足三人”；除了因涉嫌串标而应被评标委员会将其投标作废标处理的广东新粤外，本项目经评议有效投标的投标人有4人，不适用《广东实施招标办法》第40条应当重新招标情形（二）“经评议有效投标的投标人少于三人”；本项目招投标过程中虽出现广东新粤串标，但未经项目审批部门国家发改委和贵厅裁定招标投标结果无效，不适用《广东实施招标办法》第40条应当重新招标情形（三）“经查实，招标投标过程中有不公正行为，影响招标结果，经项目审批部门会同行业主管部门裁定招标投标结果无效”。
四、涉嫌串标的广东新粤未谋取到中标资格，即使其串标，被告也不应依据《招标投标法》第53条和第64条认定中标无效，进而同意重新招标。
2009年10月22日被告《涉嫌串标通知》载明：“在对你局评标报告备案过程中，厅监察室收到上海经达实业发展有限公司反映第47合同段投标存在严重问题。我厅通知你局对该合同段暂缓公示”。迄今为止，本工程未公示评标结果，也未发出中标通知书。
所谓“中标”，依据《招标投标法》第45条的规定，指“中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，并同时将中标结果通知所有未中标的投标人”。依据《公路工程施工招标投标管理办法》第14条和工程招标文件评标办法规定的定标程序，评标结束后，招标人应将评标报告和评标结果报被告核准备案，评标结果经被告批准后，招标人应公示评标结果，招标人在中标公示后向第一中标候选人发出中标通知书。
本工程招标根本未产生中标人，也就是说依法和招标文件规定，涉嫌串标的广东新粤只谋取到了第一中标候选人的资格，而不是中标人的资格。因此，不适用《招标投标法》第53条关于投标人串标谋取中标的，中标无效的规定和《招标投标法》第64条关于中标无效，招标人应依法重新评标或重新招标的规定。
五、评标报告备案过程中，涉嫌串标的广东新粤投标应作废标处理，在尚有四家有效标的情况下，被告应依法通知招标人重新评标，而不是批准招标人重新招标方案。
依据2009年9月7日工程招标人《关于机电工程施工第37、47合同段招标评标结果的报告》，工程招标有效投标共有广东新粤、上海经达、上海交技、中铁一局、江苏安防等五家。2010年3月17日被告《被告复原告函》载明：“《交通运输部专项治理办及我厅均明确禁止广东省新粤交通投资有限公司参与该项目的重新招投标”。
本工程招标文件评标办法第7条第3款规定“在招标人发出中标通知书之前，因投标人的违法、违规行为或重大质量、安全责任事故，受到交通部或广东省交通厅、建设厅取消投标资格的处罚”属于重大偏差，按废标处理。被告已取消了涉嫌串标的广东新粤的投标资格，依据该规定，评标委员会应当将广东新粤投标作废标处理，并重新评标，却未这样做，导致评标结果出现重大偏差。
依据《公路工程施工招标评标委员会工作细则》第37条 “评标工作结束后，如发现招标人提供给评标委员会的信息、数据有误或不完整，或者由于评标委员会的原因导致评标结果出现重大偏差，有关交通主管部门应及时通知招标人，由招标人邀请原评标委员会成员重新评标，修正评标报告和评标结论”的规定，在尚有包括上海经达在内的4个有效投标人的情况下，被告应及时通知招标人，由招标人邀请原评标委员会成员重新评标，修正评标报告和评标结论。
因此，第一中标候选人广东新粤投标因其涉嫌串标应作废标处理后，被告本应依法通知招标人重新评标，却错误地批准了招标人重新招标方案。
六、被告批准招标人重新招标方案的行政行为是实质性影响包括上海经达在内的工程投标人权利的具体行政行为，绝非被告所称只是备案行为。
依据《广东实施招标办法》第40条的规定，招标人重新组织招标方案应经被告批准。本工程系国家高速公路网的一段，已列入广东省重点建设计划，依据被告《关于交通工程（公路、水运工程）招投标项目有关文件实行报备制度的通知》的规定，被告要对工程资格预审文件、资格预审结果、招标文件进行审查，再报备交通部，更何况招标人重新组织招标方案这样影响该国家高速公路网工程建设的事项。
从被告提供的其批准同意重新招标的过程文件看，被告确实审查并批准同意招标人重新招标，否则，招标人不可能重新招标。2009年11月4日，招标人向肇庆市交通局报送《关于二广高速公路怀集至三水段项目机电工程第47合同段重新招标及审查施工招标文件的请示》，请该局上报被告审查批复。11月30日肇庆市交通局《交通局重新招标请示》建议该标段重新组织招标，请被告核准。12月18日被告《同意重新招标意见》批准同意工程重新组织招标。
综上所述，本案争议焦点是工程评标过程中，五家有效投标人中有一家违规时，应该重新招标还是应该重新评标？系争工程招标尚在评标报告备案过程中，未公示评标结果，也未发出中标通知书，未产生中标人，被告依据《招标投标法》第64条认为中标无效进而同意重新招标显然适用法律错误。同时该招标也不符合《广东实施招标办法》第40条规定的可重新招标的三种情形，更不符合《招标投标法》第42条规定的否决所有投标进而重新招标的情形。故被告同意重新招标没有法律依据。广东新粤迄今为止仅仅被认定“涉嫌串标”，被告适用《招标投标法》第53条关于投标人串标中标无效的规定认定中标无效也缺乏事实依据。依法和招标文件规定，广东新粤被取消投标资格后，其投标应作废标处理，被告应及时通知招标人重新评标。被告在没有法律依据和事实依据的情况下，错误的同意重新招标的具体行政行为，活生生地剥夺了上海经达及其他三名有效投标人依法中标的权利。恳请贵院依法裁判，判如所请。
以上代理意见，供合议庭参看，并希采信。

上海市建纬律师事务所
汪金敏 律师
2010年4月12日

资料来源：工库网http://www.aisgk.com/gk/zixun/gongkuzixun/20100421/10294.html，浏览日期：2011年5月2日。

学以致用

汪金敏，建纬律师事务所合伙人，苏州分所副主任，律师，造价工程师，东南大学建筑经济与管理学硕士，首届全国建设领域百名优秀专业律师，1999年初起在建纬律师事务所上海总所、北京分所、苏州分所从事建筑房地产法律专业服务至今。

    汪律师精通房地产开发经营及项目建设法律制度及交易习惯，现担任上海汤臣集团、中新置地、中新开发、园区城发、中海苏州、招商局苏州、栖霞苏州、泰盈决策、吴中集团、嘉实集团等近二十家单位法律顾问，为客户们提供包括合作开发、项目转让、动拆迁、工程建设、担保保险、商品住宅及商业用房租售、物业管理、合同管理等方面的优质服务。

    汪律师擅长解决房地产开发、项目建设、工程承包领域的专业法律问题，先后为上海南环高速公路、北京吉利大学城、苏州国际博览中心、苏州科技文化艺术中心、苏州工业园区行政中心、金鸡湖大酒店、时代商业广场、金阊新城、金鸡湖高尔夫等数百亿元的项目提供了包括过程服务及顾问服务，为准格尔发电厂二期工程、上海正大商业广场装饰工程、苏州国际服装城工程等提供独到的工程索赔及过程服务，为上海建工、中建三局、江苏建设等代理了近百起诉讼仲裁案件，有力地维护了客户利益，部分案例还被最高院《民事审判与参考》等收录。

    汪律师注重建设房地产法律实务研究与传播。2000年，参与建设部《建立建设工程担保、保险制度的研究报告》课题的研究与起草；2001年，参加建设部建设工程系列合同示范文本课题组，并担任《建设工程施工分包合同（示范文本）》（建议稿）的主要起草人；2003年，担任《工程设计采购施工总承包合同（示范文本）》（建议稿）主要起草人；2004年，参与上海法学会《大型市政工程建设与运营若干法律问题研究》课题研究；2006年，负责建纬（集团）研发中心项目代建法律问题研究。

学以致用

http://blog.sina.com.cn/wangjinmin9908

lgc666298

真的学到了很多的东西，谢谢给位！

唐广庆

    再谈工程施工招标中标无效后的法律处理问题
     
       回学以致用先生点名要求本人回答的问题

      首先声明本人不是“高人”，在该网站上对比“学以致用”先生资历，差的就太远了，应该说我只能是刚进小学的启蒙阶段。希以后不要再给我这个称谓，好好地在该网站上向网友们学习，以及多进行交流才是！
      
     现就问题补充几点看法：
     
    1.在评标阶段，招标人收到举报某单位有串标违法行为时，经查证属实后，评标委员会有权作废标处理。但是只能对违规的投标人进行处理，不能对其他投标人进行处理。更不能因为一家违规，而废除所有投标人的投标。依据七部委12号令只要有效标，不存在明显缺乏竞争时，就只剩1家或2家，也应继续评标！并从中选择中标候选人！这时如果招标人采用重新招标时，就意味着无正当理由终止招标，依据七部委30号令第七十二条规定，除有关行政监督部门对招标人进行违规处罚外，还应该给所有投标人造成的损失进行赔偿！
  
     2.评标委员会写出评标报告，并推荐了中标候选人和排序后（评标委员会工作已经结束），至公示前，有人举报某单位有串标违法行为时，经查证属实后，招标人有权对该投标人的投标作废标处理；如果该投标人已经推荐为中标候选人时，招标人也有权对其废除中标候选人资格，废除后对剩余中标候选人重新排序！也不能因为有一个中标候选人违规，把所有中标候选人全部取消候选人资格！如果第一中标候选人被废除候选人资格时，应以第二中标候选人晋级为第一中标候选人！以此类推：如果评标委员会只推荐了一个中标候选人，而该候选人又违规，应依据《招标投标法》或招标文件规定的中标条件，从其余投标人中选定中标候选人，该项工作应由原评标委员会进行！如果招标人采用重新招标时，仍应按1.款处理。
  
    3.公示期间。有人举报某单位有串标违法行为时，经查证属实后，招标人应取消第一中标个候选人资格，对第二中标候选人进行公示，以此类推！处理方法如上。
  
    4.发出中标通知后至签订合同之前，有人举报某单位有串标违法行为时，经查证属实后，招标人应取消中标人资格，即中标无效！由于其他投标人投标有效期未满，应从其他中标候选人排序在前的，进行公示，作为中标人并发出中标通知书；如果未有中标候选人，应由原评标委员会，从其余投标人依据法规或招标文件规定的中标条件，确定中标候选人，并进行公示，以及确定中标人！
  
    5.签订合同以后，有人举报某单位有串标违法行为时，经查证属实后，签订合同无效。只要投标有效期和保证金有效期未满，可以按4.款办法处理；如果超过投标有效期和保证金有效期时，就应重新招标！
     
    以上可以看出本人不赞成由于一个投标人违规，否定所有投标（有效投标）是不正确的做法！是对有效投标人（即响应招标文件的投标人）的不公正。因此不能动不动就采取“重新招标”的办法处理！是对其他投标人的不尊重！
  
    我同意《实施条例》第五十五条规定与《招标投标法》第六十四条规定是有矛盾的。不该写“也可以重新招标”，应该写：“如果剩余中标人或投标人都不符合中标条件，也可以重新招标。”就更完美了！

   本人拙见，仅供参考。多交流！

                                           唐广庆于3012.10.10.

学以致用

      唐老师不必谦虚，您作为我国招标投标界的前辈，大师级人物，为中国招投标事业做出了不可磨灭的贡献，这点在标界是公认的！您永远是我们学习的榜样，您德高望重，还在社区和大家分享苹果，为广大网友解答疑问，此乃社区广大网友的福音！
      唐老师您不要认为我说的高人带有讽刺意味，我曾经把《实施条例释义》喻为“葵花宝典”、“少女之心”，在办公室、书包以及家里各有一本。现在手头上这《招法释义》我也是打印书式装订好，办公室和家里各放一本，连我的IPAD都存有《招法释义》。可见《招法》、《实施条例》及其释义在我心目中的地位，也可见参与立法以及编写释义的专家在我心中的崇高地位！而您先后参加由全国人大财经委员会、全国人大法律委员会、全国人大常委会法制工作委员会和国家计委联合召开国务院有关部门的部分专家座谈会，并参与对《招标投标法（草案）》的修改。真的是顶礼膜拜！      

学以致用

  为了下周能休假，我这几天都非常忙，再忙也要跟帖，也要和大家一起分享苹果。我试图分析下唐老师在54楼的观点。
  1、评标阶段的处理意见，唐老师的意见已经非常到位了，个人认同。只是想说题外话：（1）招标人应该不是受理举报的主体；    （2）进入评标阶段，评标委员会应当独立评审，招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。若真的发生“特殊”情况，怎么“告诉”评标委员会，还是通过招标投标行政部门“告知”“干预”评标委员会？这是个比较严谨的问题，要好好考虑。
    个人理解，请批评指正！

学以致用

     2、唐老师第二点的观点，回答了我在47楼的疑问：“重新确定中标人，是组织评标委员会重新评标，还是由第二中标候选人补上、顶上中标呢？”
      我理解唐老师的观点是：若评标委员会推荐的中标候选人不止一个（二个以上三个以下），当第一中标候选人出现上述“情况”时，重新确定中标人应为”如果第一中标候选人被废除候选人资格时，应以第二中标候选人晋级为第一中标候选人”（楼主第三点分析的观点）。
     若只推荐一个，当第一中标候选人出现上述“情况”时，应该组织原评标委员会重新评审，重新推荐中标候选人。
     不知道我的理解对不对？唐老师考虑问题非常细致！个人理解：若评标委员会只推荐一名中标候选人，当出现上述“情况”，招标人再组织原评标委员会评审，推荐中标候选人的前提基础没有了，若真的有合适的中标候选人，是不是在第一份评标报告就应该推荐了呢？99%是因为排名第二的投标人按照招标文件“中标人”的条件要求根本就不值得推荐，评标委员会才这样做。除非原招标文件要求只推荐一个中标候选人。（后者这可能性极小）。
      个人理解，请批评指正

学以致用

3、中标候选人公示，第一名中标候选人出现上述“情况”，第二名中标候选人依次补上后，原第二名中标候选人是否要应以现在第一名中标候选人的身份进行被公示这问题，社区曾经多次讨论了，持不用再额外公示意见的网友居多！
     个人理解，请批评指正

学以致用

休息下，犯困了