对《招标投标法实施条例》第四十条的质疑

汉瓦

53楼提供的那个“解释”比较牵强。
既然是第一项的极端表现，又何必列成第四项？
如果列了第四项，是不是说明第一项认定的具体表现形式法律上缺乏统一的依据？

zzj0102

回53、54、55网友，我试着把自己的理解说一下：

　　1、如果“官方”释义中，确有“不同投标人的投标文件异常一致，或者报价呈规律性差异的构成投标人相互串通投标报价、串通投标。不同投标人的投标文件异常一致是本条第1项所规定情形的极端表现，所谓异常一致是指极小概率或者完全不可能一致的内容在不同投标人的投标文件中同时出现，……”描色部分这一句。那确实是画蛇添足的，建议在释义中删除。
　　即改成：“不同投标人的投标文件异常一致，或者报价呈规律性差异的构成投标人相互串通投标报价、串通投标。所谓异常一致是指……” 之类的表述。

　　2、 “工程招标也会出现，报价中有几个投标人的报价是一模一样的，应该是有规律性的吧”？——确实很有可能发生。出现这种情况时，评标委员会应该仔细查阅清单子项的报价是否一致或有规律性，而不能只凭总价来判断。

　　3、“定额一样，价格用信息价一样，估计的价格指数一样，下浮比例一样”。——实践中确有可能发生。发生的原因，主要是现阶段很多投标人不依据自身情况和当地市场情况报价，而只是用个软件随意套算一下。该项规定可以提醒投标人这么做的风险，让真正想中标的人不是去多约几个同盟，而是自己静心做好报价和施组。

　　4、“即使投标人没有串标，也能让找出规律。”——确实，处理方式和立法意义见2、3。

　　5、“一个可能在一个企业什么注册公路造价师，在另一个企业任建造师，如果两个企业刚好在同一个项目投标，项目部成员刚好为同一人”。——确有经常发生。但这么立法提示了投标人的法律风险，也可遏制一部分挂靠行为。个人认为这么规定没有什么不适宜。

　　故个人意见本项没有多大漏洞，只是“释义”中的说法确有不妥。

　　个人观点，如有谬误，请批评！

学以致用

本人在53楼的跟帖，是转发有关"专家"的，并非官方释义 ，也非本人的观点。欢迎大家继续提宝贵意见!

大力

首先，第4条意见，即：　　4、“即使投标人没有串标，也能让找出规律。”确实，处理方式和立法意义见2、3。
按照这种说法，是否可以理解成：有规律的不同投标报价，不是构成违法串通投标必然要素。


其次：2，评标委员应仔细查阅清单子项的报价，这个是必须的；不管是有没有串通投标的现象。按照你的表述，容易理解成：评审委员会必须判定不同投标人的投标报价是否有一致或者是规律性！只要两家以上的投标报价有一致或者是规律性，就直接判定为串通投标，这种理解和条例的规定也是不一样的。

原文是：
2、 “工程招标也会出现，报价中有几个投标人的报价是一模一样的，应该是有规律性的吧”？——确实很有可能发生。出现这种情况时，评标委员会应该仔细查阅清单子项的报价是否一致或有规律性，而不能只凭总价来判断。



再次，第3条按照你的说法
“　　3、“定额一样，价格用信息价一样，估计的价格指数一样，下浮比例一样”，实践中确有可能发生。发生的原因，主要是现阶段很多投标人不依据自身情况和当地市场情况报价，而只是用个软件随意套算一下。该项规定可以提醒投标人这么做的风险，让真正想中标的人不是去多约几个同盟，而是自己静心做好报价和施组。 ”
你说明的事情：提醒投标人要重视报价及施工组织设计，和不同的投标人是否串通投标没有多大的关系，呵呵

Laochan

《条例》未颁布前，2011年8月13日，老朽就对第40条提出了质疑。
见：http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=62830&page=1
并且，引来网友的评论。

zzj0102

大力:
首先，第4条意见，即：　　4、“即使投标人没有串标，也能让找出规律。”确实，处理方式和立法意义见2、3。
按照这种说法，是否可以理解成：有规律的不同投标报价，不是构成违法串通投标必然要素。
　　————不是这意思，是指不要把“规律性差异”做太狭义的理解。即这里的报价呈“规律性差异”不仅仅只看总价，而且还要看工程量清单中各子项的报价是否也呈 “规律性差异”。

其次：2，评标委员应仔细查阅清单子项的报价，这个是必须的；不管是有没有串通投标的现象。按照你的表述，容易理解成：评审委员会必须判定不同投标人的投标报价是否有一致或者是规律性！只要两家以上的投标报价有一致或者是规律性，就直接判定为串通投标，这种理解和条例的规定也是不一样的。
原文是：2、 “工程招标也会出现，报价中有几个投标人的报价是一模一样的，应该是有规律性的吧”？——确实很有可能发生。出现这种情况时，评标委员会应该仔细查阅清单子项的报价是否一致或有规律性，而不能只凭总价来判断。
   　——按照法条的规定，只要两家以上的“投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”即可认定为“串通投标”，没看出有什么不同的呀？当然，这里的“报价呈规律性差异”，按如前条所述理解，不要太过狭义。

再次，第3条按照你的说法
“3、“定额一样，价格用信息价一样，估计的价格指数一样，下浮比例一样”，实践中确有可能发生。发生的原因，主要是现阶段很多投标人不依据自身情况和当地市场情况报价，而只是用个软件随意套算一下。该项规定可以提醒投标人这么做的风险，让真正想中标的人不是去多约几个同盟，而是自己静心做好报价和施组。 ”
你说明的事情：提醒投标人要重视报价及施工组织设计，和不同的投标人是否串通投标没有多大的关系，呵呵
　　——怎么没关系呢？（1）引导投标人用心做好报价和施组，而不要试图去用围串标的手段谋取中标；（2）提醒投标人：这是你的投标风险。如果你不用心做报价和施组，其投标文件如果是随便从网上下一个下来，或者先出总价然后随便套一下清单子项的报价，就极有可能出现“投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”的情况，就会有被认定为串标的风险。

.......

大力

zzj0102:

大力:
首先，第4条意见，即：　　4、“即使投标人没有串标，也能让找出规律。”确实，处理方式和立法意义见2、3。
按照这种说法，是否可以理解成：有规律的不同投标报价，不是构成违法串通投标必然要素。
　　————不是这意思，是指不要把“规律性差异”做太狭义的理解。即这里的报价呈“规律性差异”不仅仅只看总价，而且还要看工程量清单中各子项的报价是否也呈 “规律性差异”。
       不管是否有串通投标现象，不同的投标人的投标报价编制、形式及结果都要满足招标文件规定，必然会有一定的规律性，这点，在第2条已经提到啦。




其次：2，评标委员应仔细查阅清单子项的报价，这个是必须的；不管是有没有串通投标的现象。按照你的表述，容易理解成：评审委员会必须判定不同投标人的投标报价是否有一致或者是规律性！只要两家以上的投标报价有一致或者是规律性，就直接判定为串通投标，这种理解和条例的规定也是不一样的。
原文是：2、 “工程招标也会出现，报价中有几个投标人的报价是一模一样的，应该是有规律性的吧”？——确实很有可能发生。出现这种情况时，评标委员会应该仔细查阅清单子项的报价是否一致或有规律性，而不能只凭总价来判断。
   　——按照法条的规定，只要两家以上的“投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”即可认定为“串通投标”，没看出有什么不同的呀？当然，这里的“报价呈规律性差异”，按如前条所述理解，不要太过狭义。
     按照您的介绍，“报价中有几个投标人的报价是一模一样的，应该是有规律性的吧”，这种情况下，属于不同的投标报价具有极端的一致性，本意是想说明，投标报价不应该相同或相近，我的理解，这样规定也更加符合立法起草者的本意，毕竟，不管是你和理解，还是条例本身，都没有说出这层意思来！
“出现这种情况时，评标委员会应该仔细查阅清单子项的报价是否一致或有规律性，而不能只凭总价来判断。”，你表达的意思是和前面介绍的串通投标有因果关系。事实上来说，评标委员会不对不同的投标报价进行分析和比较的话，就不会有判处出不同的投标比较的结果，属于原因和结果倒置；另外，这原因和结果，相互之间并不能构成充分并且必要的条件。




再次，第3条按照你的说法
“3、“定额一样，价格用信息价一样，估计的价格指数一样，下浮比例一样”，实践中确有可能发生。发生的原因，主要是现阶段很多投标人不依据自身情况和当地市场情况报价，而只是用个软件随意套算一下。该项规定可以提醒投标人这么做的风险，让真正想中标的人不是去多约几个同盟，而是自己静心做好报价和施组。 ”
你说明的事情：提醒投标人要重视报价及施工组织设计，和不同的投标人是否串通投标没有多大的关系，呵呵
　　——怎么没关系呢？（1）引导投标人用心做好报价和施组，而不要试图去用围串标的手段谋取中标；（2）提醒投标人：这是你的投标风险。如果你不用心做报价和施组，其投标文件如果是随便从网上下一个下来，或者先出总价然后随便套一下清单子项的报价，就极有可能出现“投标文件异常一致或者投标报价呈规律性差异”的情况，就会有被认定为串标的风险。
      “发生的原因，主要是现阶段很多投标人不依据自身情况和当地市场情况报价，而只是用个软件随意套算一下。”，这种情况，我的分析，是想要提醒、说明：投标人要重视投标工作、不能敷衍了事；但是，不管投标人是否有串标动机及行为，都有可能会出现这种情况，原因就不扩展了。
从另一方面来说，如果是投标人认认真真的做投标文件及报价，就不会串通投标了吗？当然不是！（钱老及其他网友已经介绍了不少的“技术要领”，操作性还是蛮强的呢！）
     引申开来，不管是投标人采取的什么样的态度、工具或方法，都必须面对由于违法带来的处罚，这难道就是法治条件下的规定，肯定不是。
   打个比方，我们不能因为菜场里面卖猪肉的人，使用绞肉机，把猪肉加工成肉丝或肉末，就禁止所有的家庭主妇（还有主男）、厨师----------用菜刀加工蔬菜、水果、肉类，呵呵

汉瓦

４０条虽然看似有其立法合理性，但是有立法硬伤是毫无疑问的！无论用什么立法意义来解释，都弥补不了。
“异常”和“规律性”今后是行政复议和诉讼难点，除非无视这项，把它当空气。

形象比喻推理试试：
双胞胎异常一致吧，长得象的都是双胞胎？
情侣衫有规律性吗？不是情侣可以穿吗？

汉瓦

异常和规律性可以量化吗？
不能量化，就会进入扯皮阶段，就家串标取证一样，没人愿做。
没人愿定，那就可能在评标时，连废它标都不愿意了。一废就可能上升到入不入刑的程度。

zzj0102

大力:大力:
首先，第4条意见，即：　　4、“即使投标人没有串标，也能让找出规律。”确实，处理方式和立法意义见2、3。
按照这种说法，是否可以理解成：有规律的不同投标报价，不是构成违法串通投标必然要素。
　　————不是这意思，是指不要把“规律性差异”做太狭义的理解。即 .. (2012-04-10 08:42)

从不同的角度多思考问题确实会更有益处，但对某一件事物的理解，起码要符合大多数人的正常思维和理解习惯吧？对于该法条的理解，只是我个人的理解，而且我觉得自己想要表达的意思在61楼都已经表达清楚了，没有多余的补充。