现行招标代理服务收费制度探析

学以致用

    楼主在29楼跟帖建议我好好仔细研读合同法第65条的释义，相信会有更多的收获。
    zxc1981版主，您认为楼主是建议我重点掌握：
      “丙之所以能向乙清偿，多是因甲丙之间另有对价关系”，
      还是“债务人未征询第三人意见而签订合同，事后征得第三人同意的，第三人也应向债权人履行。”

starnust

好热闹啊，刚看到来晚了。大家感觉设计收费下浮最多20%是不是类似的问题啊。我们公司组织的部分简单项目设计招标，社会上几十家设计公司下浮率全部超过20%，最多的60%，外部检查指出这个问题违背设计收费规定，说我们招标的不对，大家怎么看待这个问题啊？

starnust

投标的设计公司都愿意下浮，说明成本没有那么高，为什么不允许下浮呢

zx10001

starnust:投标的设计公司都愿意下浮，说明成本没有那么高，为什么不允许下浮呢 (2013-09-16 11:19) 

既然你们是招标，而且有外部检查，说明你们花的是国家的钱，至少是个国企什么的。既然有政府指导价限制，在废止之前，还是应该遵守的。
可叹：石油、电力、通讯利润大不大，为什么不下浮呢，呵呵。

学以致用

zxc1981:

    刚刚把 @学以致用 社友在本帖中的所有跟帖又完整的看了一遍，我总结您的主要观点有两个：一是招标人与代理机构约定代理服务费由中标人支付，此约定符合《合同法》第六十五条“第三人代为履行”的规定；二是因为“代为履行制度的设定，当然是有利于合同的履行”，所以中标人支付代理服务费这种约定也有利于招标人与代理机构的代理委托合同的履行。

    我从网上找到一些关于“第三人代为履行”的内容如下：

    1.一般来说，合同债务的履行应当由债务人进行，合同债权的受领也应当由债权人承受，但是国外许多国家从债务履行的效率原则出发，规定在一定的条件下，第三人可以代债务人清偿，第三人也可以代债权人接受债务清偿。我国《合同法》借鉴了其他国家的先进经验，同时考虑到我国“三角债”现象的普遍性，从而规定了代为履行和代为受领制度。

    2.第三人代为履行的构成要件

    所谓法律上的构成要件是指法律规范所规定的特定的客观事实，这种事实的发生，可依当事人的作为或不作为分为积极要件与消极要件。第三人代为履行是合同一方履行债务的辅助人，相对于债权，随其产生而产生，但亦并非债的关系发生时即为发生第三人代为履行，须具有一定的构成条件才形成此种法律效果，具体构成条件如下：

    第一，须合同当事人的债权、债务关系合法存在，且债权人与债务人有第三人代为履行的口头或书面约定。这是第三人能够代为履行的前提和必备条件，两者缺一不可。若合同当事人之间没有第三人代为履行的约定，则第三人代为履行也不可能。

    第二，须有第三人向债权人表示愿意为债务人清偿债务的承诺，应为明示的、书面的，这是积极要件;或者与债务人订有承担某项合同债务的协议。第三人承担的债务可以是全部也可以是部分，惟有履行债务是以自己的名义进行。

    第三，须债权人的债权已届履行期，且向第三人请求履行，而第三人的履行应是无条件的。

    3.第三人代为清偿的构成要件

由于代为清偿是由合同关系外的第三人代替债务人向债权人履行债务的行为,这就决定了代为清偿并不是在一切情况下都适用,必须符合一定的条件:

　　一是依合同的性质,可以由第三人代为清偿的。如果债务是专属于债务人的,在性质上就不允许代为清偿。

　　二是债权人与债务人之间不存在不得由第三人代为清偿的约定。如果存在这样的约定,第三人就不能代为清偿,但这种约定属于事前约定,即必须发生在代为清偿前,如果已经发生了第三人的代为清偿才有这种约定,则这种约定无效。

　　三是第三人代为清偿没有违反法律规定或公序良俗。如果第三人的代为清偿违反法律、行政法规等强制性规定,或者违反社会公共利益的,则债权人或债务人都有权拒绝。

　　四是债权人没有拒绝代为清偿的特别理由,债务人也没有提出异议。

　　五是代为清偿的第三人必须有为债务人清偿的意思。第三人必须有明确的意思表示,即愿意向债权人清偿本属于债务人的债务。如果第三人由于认识的错误,误以为是自己的债务而清偿的,不发生代为清偿的法律效果。

    对于观点一，本人赞同，现在实际情况就是有些项目是约定由中标人支付代理费即“第三人代为履行”。

    对于观点二，本人不赞同，理由楼主、部分社友及本人前面的跟帖中也已表达了。

    履行和清偿，基本属于同义，但视角或强调的重点不一样。
    这扯远，不展开了。

starnust

zx10001:既然你们是招标，而且有外部检查，说明你们花的是国家的钱，至少是个国企什么的。既然有政府指导价限制，在废止之前，还是应该遵守的。
可叹：石油、电力、通讯利润大不大，为什么不下浮呢，呵呵。
 (2013-09-16 13:00) 

就是电力招标下浮的超过规定值过大才被检查单位提出异议的呵呵。别的行业不晓得了，电力行业目前还比较正规

学以致用

学以致用:
  个人观点：此约定属于代为履行！

        最近和朋友再度聊起这话题，持“啥都不是，就是857号规定的从其约定”的业内、法律人士大有人在，这样看，被国家层面的857号文件所“迷惑”的不仅仅是一般的招投标从业人员。
       我认为，有没有857号文（没有857号文，招标人和招标代理机构照样可以约定），857号文的表述本身就有问题，不严谨（删除了1980号文第二自然段，删除了“谁委托谁付费”，招标人、招标代理机构与投标人有约定）857号的初衷是什么（看钱总版主的帖子《招标代理费与中标服务费》），都不重要。
       通过前后的分析，在我看来857号文根本没有也想到“第三人代为履行制度”。
      在此我再次强调自己的观点：招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。这约定的法律性质属于第三人代为履行。
       请批评指正！

学以致用

学以致用:
     对于这个约定的法律性质，严谨点说：是就是，不是就不是！

     1980、857、534等文件，要解决的是：招标代理费的定义，招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定招标代理费收费的类型、收费标准和计费方式等。要强调的是：谁委托谁付费。
       而不是规定合同当事人该如何履行债务。
       还是这句话：

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。

请批评指正。

zx10001

学以致用:

     1980、857、534等文件，要解决的是：招标代理费的定义，招标代理服务收费实行政府指导价制度，规定招标代理费收费的类型、收费标准和计费方式等。要强调的是：谁委托谁付费。
       而不是规定合同当事人该如何履行债务。
       还是这句话：

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。

请批评指正。

根据您上述观点：“

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。”，个人认为，您的观点本身就是一个悖论。

1、很显然，您表达的观点之一是强调了“谁委托谁付费”的原则应该遵从，857号文“从其约定”是不合法理的。
2、而您的后续观点，反复强调定性了“从其约定”的法律性质属于第三人代为履行，而给这个您认为不合法理的民事行为在857号文以外一个貌似合法的解释和“身份”，前后观点的相悖让人费解，您对上述观点反复强调的目的何在，您是为了辩论而辩论吗？
3、其实，“招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付”的情形，在民事行为上仅仅是双方当事人的“约定”，并没有法条对这个约定的执行细节有任何强制性规定，如果约定中并未涉及第三人拒绝履行的债务责任归属，或者在协议中明确约定，并利用招标文件和投标承诺更进一步约定了这个债务责任归属就是由第三人承担（不合理对吧?那么约定本应属招标人的债务由未产生的第三人履行就有十足的合理性吗?五十步和一百步而已，呵呵），第三人代为履行的定性是否站得住脚？
    恳请指点！

学以致用

zx10001:

根据您上述观点：“

招标人与招标代理机构约定，招标代理服务费由中标人支付。

这约定的法律性质属于第三人代为履行。

这约定与857号文没有任何关系。”，个人认为，您的观点本身就是一个悖论。

1、很显然，您表达的观点之一是强调了“谁委托谁付费”的原则应该遵从，857号文“从其约定”是不合法理的。
.......

  先回答第一个问题。
        1、 “第三人代为履行”与“谁委托谁付费”不矛盾。类似观点在10楼跟帖提过。
        2、857号文的“从其约定”，原话：招标人、招标代理机构与投标人有约定。从这句话，我们大致可以推断出（1）约定的当事人是三方，三方约定。（2）两个约定：招标人与投标人有约定，招标代理机构与投标人约定。
       实践是否如此，大家判断。
       请批评指正。