争鸣文章 认真研讨 “投标保证金 ”问题 【原创】

gzztitc

争鸣文章 认真研讨 “投标保证金 ”问题

无需多言，“投标保证金”是招标投标中一个非常重要的因素；一般地，招标人为了保证自己的招标，有经济保证措施，一般都会都要求：投标人提交必要的一定数额的“投标保证金”；而投标人如果没有随投标文件递交“投标保证金”或者递交的不符合要求，其投标可能会被拒绝，俗称 “废标”。

仔细想来，有三个方面的问题：

第一方面 ：关于“投标保证金”的形式和含义

国内的招标投标，尤其是以工程招标和政府采购为主，一般是要求：投标人被要求提交不超过计划预算额2%的 “投标保证金”，并且打到招标人指定的银行账户上（一般地，以“到账”为准）。这种办法，包括以现金；支票等方式提交的投标保证金；相当于“质押”或者“抵押”资金；一旦违约，则“投标保证金”不予退还（俗称“没收”）。

而以机电产品国际招标和世界银行；亚洲银行等项目的招标投标，可能还有部分政府采购的试点，则是另外一种办法：就是投标人应该开出由招标人同意的“银行保函”；该保函有招标文件规定的标准格式。保函的金额，一般是“不低于投标人报价的2%”。

这种办法，即：银行以其信用为投标人的投标担保；严格的讲，没有实际上的“保证金”真正提交。

业内专家何红锋曾经说过：

【我国最初使用“保证金”一词始于对《世界银行采购指南》的翻译，我国当时尚无《担保法》，对采购中的担保理解也非常肤浅，甚至于认为保函是一种保证外的特别担保。我国翻译为“保证金”的一词，在《世界银行采购指南》中用的是“Security”。

“Security”现在看来翻译为“担保”较为合适。以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”这里实际讲到了不同的担保方式，包括质押和保证，其实也不排除其他担保方式。我国《担保法》中没有“保证金”这种担保方式，对其含义进行界定也较为困难，实际是较为宽泛的担保方式。在我国出台《担保法》后，用“保证金”一词来替代各种担保方式不妥，而应当统一规定为“担保”。】

原文来自 ：

何红锋博客 : http://user.qzone.qq.com/622008815/blog/1242523097
《关于政府采购中保证金的修改意见》 2010-6-6

我是在他的个人博客上看到的；有没有其他地方发表？还不太清楚。我自己同意这个意见。遗憾的是，这个意见，没有得到应有的重视。

gzztitc

第二方面 ：投标保证金与限价或者标底

上述第一种办法规定：招标人可以要求投标人提交不超过预算限价2%的投标保证金。这里有几个问题：

1）这是对招标人说的；而投标人如何递交？没有讲清楚。我的理解：投标人应该递交不少于要求的金额，数额。

2）预算价；最高限价和标底是什么关系 ？招标人自己随便定，还是有一定的章法？会不会由此泄露标底 ？

我知道，世界银行项目采购招标，是公布总的项目贷款金额；而到了具体的子项目采购招标，不再公布金额；也不公布“标底”。

到底那种办法，更加合理合法 ？不公布限价，投标报价超了怎么办 ？

3）有没有因为银行的原因，投标人递交了“投标保证金”但是，银行没有及时转账，也就造成到账，而影响投标人被拒绝的情况 ？

gzztitc

第三方面 ：最后处理情况的不同

第一种情况：

（1）如果投标人正常投标，无论是否中标，都导致及时退还“投标保证金”，连同相应的利息；

（2）如果投标人违规或者违反“承诺”（主要是：开标后放弃投标；中标后，不签订合同），则“投标保证金”不予退还。由于该项资金就在招标人指定的账户上，比较好处理。不予退还，或者俗称“没收”都能办到。

第二种情况：对开出银行投标保函的情况：

如果投标人违法违规，需要招标人说明情况和理由，向开出保函的银行“追索”，因为该“保证金”还在投标人指定的（银行账户上）；而银行根据保函，无条件的兑现承诺。从提出追索，（包括转保函的情况），到对方银行处理完毕，将款项转给招标人，有一定过程，需要一定的时间。因此，一般银行保函的有效期要比投标有效期长1-2周。

如果，不注意这两者的区别，在使用银行保函情况下，就可能丧失追索的机会……使得银行保函，成为一张“空头支票”。

gzztitc

第四方面 进一步思考与探讨

现在，国内采购招标迅猛发展，据说总金额已经达到10万亿元。

如果粗略计算，以2%的金额计算“投标保证金”，以平均每个项目3家投标人计算，则投标保证金的总值高达 10万亿元 x 2% x 3 = 6000亿元 ！

这是一个惊人的数字，也是一个巨大的数字。当然，对于提高各个银行的业绩，对于统计GDP来说，都是很有意义的数字。

但是，对于发展国民经济，对于我们开展采购与招标工作，到底有什么意义和作用呢 ？

毕竟，投标保证金是为了保证招标投标正常开展；大多数情况并不会被没收，从而不予退还的。那么，这样大金额的数字流通，究竟意义何在 ？？

个人的争鸣意见，本人才疏学浅，如有缺点错误，请批评指正 ！！

bob1511

目前，保证金转账到招标人的账户才能保障招标人的利益。保函首先是检验真假，其次开出保函后投标人账户出现问题。保证金也无法保障（保函方面问题不是太专业，如有错误烦请指出）。

同时，对于加大围标的难度有一定的作用。此外，根据保证金缴纳情况，开标前可以大致掌握前来投标的家数。

王毅青

看来翻译是很重要滴。

用“保证金”一词，容易造成担保单一（突出的是个“金”字），与“担保”的原意有些偏离。

Laochan

gzztitc:

因此，一般银行保函的有效期要比投标有效期长1-2周。

.......

一般为4周（28天）。

54tl

以“实施条例”第43条的规定为例，“投标保证金可以采用支票、汇票、本票或担保保函等形式交纳。”

这里说的实施条例是招投标实施条例还是？

招投标实施条例不是“ 第四十三条　提交资格预审申请文件的申请人应当遵守招标投标法和本条例有关投标人的规定。”么 ？

gzztitc

回答7楼网友：


关于 “投标保证金”的跟帖

  《招投标法实施条例》中的规定不少，大致有以下内容：

【第二十五条 招标人应当在招标文件中载明投标有效期。投标有效期从提交投标文件的截止之日起算。】

【第二十六条 招标人在招标文件中要求投标人提交投标保证金的，投标保证金不得超过招标项目估算价的2%。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。

依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。

招标人不得挪用投标保证金。】

【第三十一条 招标人终止招标的，应当及时发布公告，或者以书面形式通知被邀请的或者已经获取资格预审文件、招标文件的潜在投标人。已经发售资格预审文件、招标文件或者已经收取投标保证金的，招标人应当及时退还所收取的资格预审文件、招标文件的费用，以及所收取的投标保证金及银行同期存款利息。】


【第三十五条 投标人撤回已提交的投标文件，应当在投标截止时间前书面通知招标人。招标人已收取投标保证金的，应当自收到投标人书面撤回通知之日起5日内退还。

投标截止后投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金。】


【第五十七条 招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人和未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息。】

【第六十六条 招标人超过本条例规定的比例收取投标保证金、履约保证金或者不按照规定退还投标保证金及银行同期存款利息的，由有关行政监督部门责令改正，可以处5万元以下的罚款；给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。】

【第七十四条 中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款。】

    转载者注：着重加色是本人加描的，仅供参考。

    这里，并没有阐述“投标保证金”的含义和具体形式。

    发改委等九部委23号令专门规定 ：

【23号令对勘察设计、施工及货物招标中投标保证金的规定进行了修改。

修改前的《工程建设项目勘察设计招标投标办法》、《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中均规定投标保证金一般不超过投标报价的2%。由于《条例》对投标保证金上限的规定采用的是“不得超过招标项目估算价的2%”的表述，因此，23号令中将《工程建设项目勘察设计招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“不得超过勘察设计估算费用的2%，最多不超过十万元人民币”，将《工程建设项目施工招标投标办法》、《工程建设项目货物招标投标办法》中有关投标保证金的规定修改为“投标保证金不得超过项目估算价的2%，但最高不得超过八十万元人民币”。】

【23号令对招标人违约时履约保证金的返还问题进行了修改。修改前的《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》均规定，“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当双倍返还中标人的履约保证金；给中标人造成的损失超过返还的履约保证金的，还应当对超过部分予以赔偿”。该规定既可能被理解为定金，也可能被解释为对违约金的约定，因此在招标人违约时，易产生理解上的分歧。此次23号令删除了关于双倍返还履约保证金的规定，将《工程建设项目施工招标投标办法》和《工程建设项目货物招标投标办法》中返还履约保证金的问题均规定为“招标人不履行与中标人订立的合同的，应当返还中标人的履约保证金，并承担相应的赔偿责任”，以避免由于规章规定存在多种理解的可能性而发生争议。】

（引自招标投标协会发表的 《招标采购管理》杂志 黄瑞文章。

具体阐述参见 23号令修改的 27号令《工程建设项目货物招标投标办法》等文件：
　  【第二十七条 招标人可以在招标文件中要求投标人以自己的名义提交投标保证金。投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出。
　　投标保证金不得超过项目估算价的百分之二，但最高不得超过八十万元人民币。投标保证金有效期应当与投标有效期一致。
　　投标人应当按照招标文件要求的方式和金额，在提交投标文件截止时间前将投标保证金提交给招标人或其招标代理机构。】


本人以为 ：【投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票，也可以是招标人认可的其他合法担保形式。】实际上，说了两种不同形式的“投标担保”；一种是：现金；保兑支票；银行汇票；现金支票等，可以称之为“投标保证金”；另一种是：银行保函；招标人认可的其他合法担保形式。那是一种担保，而不是什么“金”。

实施条例阐述的，只是投标保证金的一种主要形式，也就是银行汇票（含转账）。

而其他方式，各有自己的特点。如现金方式；你能说出现金究竟是不是从基本账户取出的？万一不是，就拒收？而不管现金的真伪那种主要问题 ？

比如，某项目要求投标保证金是1万元人民币。一般收取时，要经过“验钞机”，验别真伪，请点数目。如果有错，怎么办 ？发生过有一个投标人的保证金差额200元，引起争议的例子。

再说，不管多少，是不是都应该交银行存款 ？放在财务的保险柜里，没有利息，如何办？如果，1天即出招标结果，2天即发生退还“投标保证金”，利息是多少？会不会只有5分钱的利息，不方便退还 ？？…… ……

    所以，本人的观点，实施条例没有逐一阐述有关规定；对于没有阐述的规定，我们应该可以按照国际惯例处理。

54tl

gzztitc:回答7楼网友：


关于 “投标保证金”的跟帖

....... (2014-03-14 11:37) 

8楼的论据翔实、思路明晰，拜读之！差距大，压力山大