从合法性和合理性分析公共资源交易中心现行模式（转发 肖北庚等人意见）

一剑封侯

肖北庚：从合法性和合理性分析公共资源交易中心现行模式

公共资源交易平台建设路在何方·后续探讨
　　

　   十八届三中全会明确提出了推进公共资源配置市场化和全面正确履行政府职能要求，前者要求遵循市场规则，以竞争方式配置公共资源；后者本质上要求转变政府职能，进一步简政放权，取消市场机制能有效调节的经济活动之审批，两者的有机结合必然要求彻底变革现行政府全面主导的、不同政府部门各自为政的公共资源配置模式，公共资源交易市场建设富含全面深化改革之意蕴。源于此，在治理工程建设领域突出问题过程中形成的借助电子化交易平台彰显公开、公正特征的公共资源交易中心模式，成为全国很多地方正在

开的火热实践。

　　

　　但当前进行的公共资源交易市场建设呈现出很大的依赖性，遵循的多为以往实践的基本做法。这样，反思与检讨现行实践的不足，克服其缺陷，变革传统模式，就成为理论回应进而指导实践的必然逻辑。从法律视角看，现行模式既没有体现市场化的本质要求，甚至其本身合法性和正当性都受到一定的拷问。习近平总书记在第二次全面深化改革领导小组会议明确指出“重大改革应于法有据”。因此，作为全面深化改革举措的公共资源交易制度变革必然要走出这种误区，探索合理合法的方式予以推进。

　　

　　管委会实施监管于法无据 管采不分

　　

　　公共资源交易中心是我国治理建筑市场突出问题过程中所形成的一种规范产权交易模式，此种模式借助电子化平台凸显公开公平特性，在一定程度上对产权交易不规范行为形成了压力，有助于规范工程招标等行为。

　　

　　尽管其运行过程中合法性与正当性被质疑，但因其倡导的公开与效率要求，颇受一些地方推崇，迅速扩展到政府采购、产权交易等领域，不少地方建立了涵盖了工程建设、政府采购、土地交易、产权交易等领域的公共资源交易市场。

　　

　　据不完全统计，至2012年底全国已建成近800个公共资源交易市场。众多的外在形态各异的公共资源交易中心其管理模式大体有四种：隶属于省（市、县）发展和改革委员会的副厅（处、科）级的事业单位模式；省（市、县）委及政府主要领导担任交易中心领导小组组长的领导小组模式；省（市、县）人民政府直属的差额拨款的副厅（处、科）级事业单位模式；省（市、县）长直接担任公共资源管理委员会主任的公共资源交易中心模式。

　　

　　上述诸种模式的一个共同特点在于公共资源交易机构都隶属于政府有关部门，尽管有助于加强对公共资源交易的集中监管，甚或提高资源配置效率，但其合法性备受质疑。

　　

　　首先，设立隶属于政府的类似管理委员会之类监管机构于法无据。管理委员会的设立将法律已经赋予给财政、国土等行政管理部门的职权，统一由中心的监管机构来行使于法无据，甚至背离了有关组织法的规定。尽管我国在过去的行政法制改革过程中形成了一个部门集中行使几个部门处罚权或统一办理行政许可的制度改革，但这是有《行政处罚法》或《行政许可法》授权依据的，而公共资源交易中心的集中管理权缺乏应有的法律授权。同时，管理委员会性质有点类似于《反不正当竞争法》所设立的反不正当竞争的协调机构，协调机构本身是立法妥协的结果，实践中协调机构在反不正当竞争中的作用并不明显。在未真正厘清公共资源的内在有机统一性的前提下，简单沿用这种模式构建公共资源交易中心也难有成效。

　　

　　其次，管理委员会隶属于政府部门明显背离《政府采购法》第六十条规定的“管采分离”要求，也与《招标投标法实施条例》第五条规定的招标投标交易场所不得与行政监督部门存在隶属关系不一致；不经系统论证轻易推行交易中心模式，可能还会加剧《招标投标法》与《政府采购法》造成的监管冲突。

　　

　　再次，现行模式多数还将监察机关的监督活动直接推到了公共资源交易行为过程，这既背离了《招标投标法实施条例》第四条规定监察机关依法对招标投标活动有关的监察对象实施监察的精神，也不符纪检监察部门不得直接插手行政事务之规定。

　　

　　强制重设机构 影响职能转变

　　

　　公共资源交易中心的现行管理模式不仅与现行的法律规定不一致，而且这种模式的正当性在一定程度上也受到质疑。

　　

　　首先，公共资源有不同的类型：可供商业性利用开发的矿藏、土地、森林、水域等有形资源；依附于市政公用事业及设施的冠名权、使用权、特许经营权、承包经营权等无形资源；以及行政管理和公共服务过程中形成或衍生的其他资源。不同的公共资源交易性质差异极大，在不协调监管职责基础上形成合法交易平台，直接推行交易平台统一并不是解决问题的可行办法。

　　

　　其次，公共资源交易中心将所有的公共资源归集到某一个中心集中交易也不符合市场化的竞争性要求。推行公共资源配置市场化其实质是要求将市场的价格机制、竞争机制引入到公共资源配置上，交易中心的统一既意味着提供交易服务的主体高度集中，也意味着价格的一体，主体单一、价格垄断，何谈市场化，市场机制又怎么能够发挥作用。

　　

　　再次，与中共中央《关于全年深化改革若干重大问题的决定》第十五条所规定的凡市场机制能够有效调节的经济活动一律取消行政审批这一规定相冲突。

　　

　　公共资源市场化配置的核心是充分发挥市场作用，将通过市场能有效配置的公共资源回归市场，不再实行行政审批，进而促进政府职能转变。强制地重设监管机构、统一交易市场，本身是一种集中监管，根本未涉及行政审批的取消，更谈不上政府职能的转变。

     政府采购信息报2014年6月23日

http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20140623/discussion_884076.html

一剑封侯

许光明：公共资源交易平台建设应坚持依法行政

■公共资源交易平台建设路在何方·后续探讨

　　2013年3月，国务院发布《国务院机构改革和职能转变方案》，要求"整合工程建设项目招标投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等平台，建立统一规范的公共资源交易平台。"将公共资源交易平台建设正式列入国家机构改革和职能转变的重要内容。此前，全国各地也都开展了公共资源交易平台建设的研究和探索，做法不尽一致，有的与现有法律法规发生了冲突，与依法行政的要求产生了矛盾，如何在依法行政的前提下开展公共资源交易平台建设，笔者在此谈谈自己的看法，与业内同仁商榷。

　　平台建设应回到依法行政轨道

　　公共资源交易平台建设是在国家治理和社会管理中的一种行政行为，同样应该坚持依法治国的基本方略。而在公共资源交易平台建设中，有的将财政、住建、水利、交通等有关部门的监管职能移交公共资源交易管理办公室；有的撤销了集中采购机构的独立法人资格，有的公共资源交易中心隶属于公共资源交易监督管理办公室管理等。这些都与《政府采购法》和《招标投标法》的规定及立法指导思想不符，实际上是一种违法行为，对此应给予高度的重视，回归依法行政的轨道。有的地方还将与《政府采购法》和《招标投标法》相违背的内容写入地方法规或规范性文件，这种做法违背了我国《立法法》的规定，会破坏国家法制的统一、尊严和权威。

　　公共资源交易机构现行职能定位于法无据

　　目前我国还没有出台公共资源交易方面的专门法律，与其直接相关的只有《政府采购法》和《招标投标法》。按照依法行政的原则，公共资源交易平台建设不能背离《政府采购法》和《招标投标法》。从政府采购和工程项目招标投标角度看，公共资源交易平台只能是一个提供公共资源交易具体操作服务的平台，既不能赋予其决策职能也不能赋予其执行和监督职能。

　　公共资源交易平台不能替代集中采购机构。《政府采购法》规定"集中采购机构是非营利事业法人。""采购人采购纳入集中采购目录的政府采购项目，必须委托集中采购机构代理采购。"集中采购机构的事业法人地位和采购执行职能是法律授予的，不能被取而代之。

　　公共资源交易中心不能实施工程项目招标。《招标投标法》规定"招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织"。"招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜"。"任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。"《招标投标法》还规定"招标代理机构是依法设立，从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。""招标代理机构与行政机关和其他国家机关不得存在隶属关系或者其他利益关系。"《招标投标法》只规定了两种可以实施工程项目招标的主体，即招标人和社会中介机构。公共资源交易中心是政府设立的机构，与政府或行政机关必然存在隶属关系或者利益关系，不具有招标代理机构的资格；同时，也不具备《招标投标法》规定的招标人的资格。所以，公共资源交易中心不应自行组织工程项目招标。

　　公共资源交易监督管理办公室不得履行政府采购和工程招标投标的监督职能。《政府采购法》规定"各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。"《招标投标法实施条例》第四条规定"国务院发展改革部门指导和协调全国招标投标工作，对国家重大建设项目的工程招标投标活动实施监督检查。国务院工业和信息化、住房城乡建设、交通运输、铁道、水利、商务等部门，按照规定的职责分工对有关招标投标活动实施监督。"从以上规定可以看出，法律并未赋予公共资源交易监督管理办公室对政府采购和工程招标投标监督管理的职责。虽然在本条中同时规定"县级以上地方人民政府对其所属部门有关招标投标活动的监督职责另有规定的，从其规定。"本规定不利于法制的统一，如果地方政府各行其是，必然会造成执法主体的混乱。

　　综上所述，赋予公共资源交易中心政府采购与工程招标投标执行主体资格和赋予公共资源交易监督管理办公室对政府采购与工程招标投标进行监督管理的职能都是与法律有关规定相悖的。

　　构筑权力制约机制

　　目前，全国已建立县级以上公共资源交易市场上千个，机构设置、职能配置、交易范围都没有统一的规范。在运行体制上大都实行"一委一办（局）一中心"的模式，有的地区实行"化学整合"，有的地区实行"物理整合"。

　　从形式上看，好象"一委一办（局）一中心"形成了决策、执行、监督三权分离的格局，实际上"一办（局）"只是公共资源交易管理委员会的办事机构，如果赋予其监督职能，便使决策权与监督权集于一身。有的还将公共资源交易中心划归公共资源交易管理委员会办公室管理，又走回了"管采不分"、"管监不分"的老路。

　　建立统一的公共资源交易市场，是工程建设领域突出问题专项治理工作中的一项创新，但并没有抓住解决问题的根本，只是由过去分头操作、分头监管变成了集中操作、集中监管（有的仍是分头监管），只在形式上发生了变化。

　　我国工程建设领域自上世纪90年代初就开始推行有形建筑市场的做法，将建设工程招标投标全部纳入有形建筑市场操作，时至今日为什么还会出现如此之多的问题呢？不能简单地认为集中程度越高越好、监督层级越多越好，根本的问题是构筑起相互制约的权力运行机制。

　　当前我国公共资源交易平台的建设还没有总结出成功的经验，在这种情况下，不考虑已有的法律规范，在全国大面积地推行公共资源交易平台建设，难免让人产生以言代法、以权代法之嫌。
　　
    延伸阅读

　　《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案（征求意见稿）》内容选登

　　目前，按省市县三级初步统计，全国约有集中的公共资源交易有形市场1203 个，工程建设项目招投标、土地使用权和矿业权出让、国有产权交易、政府采购等各类单项交易有形市场2794 个，相应的电子化交易平台建设也加快推进……由于缺乏统一指导，各类交易市场和平台建设模式多样、性质各异，建设和运行中也暴露出一系列突出问题，主要是：不同地区、甚至同一辖区内各交易市场规则不统一，同一类资源的交易市场交易流程也不统一，有的甚至相互冲突；一些地方、行业违规设置审批或备案，阻碍或者排斥其他市场主体进入市场交易，地方保护和行业分割仍然存在；一些交易市场定位不清晰，"管办不分"、同体监督，违规干预市场主体行为和乱收费问题突出，有的甚至直接从事招标代理等中介业务；交易过程不够公开透明，行政监管与市场操作边界不清晰，监管缺位、越位和错位问题不同程度存在；滥用权力、以权谋私和权钱交易等腐败现象易发多发等……

　　除法律法规有明确规定外，各级公共资源交易平台一律不得行使或代行行政审批、备案，不得从事招标代理等中介服务；不得审核招标文件；不得通过设置注册登记、设立分支机构、资质验证、投标（竞买）许可、强制担保等限制性条件阻碍或者排斥其他地区市场主体进入本地区公共资源交易市场。各省（区、市）人民政府要组织对本地区公共资源有形交易场所收费进行全面清理规范。凡是政府建设的公共资源交易服务场所原则上不得向交易方收取费用。实行收费的，必须报请省级价格主管部门按照成本统一核定交易服务收费标准，并向社会公布。市场主体建设运营的公共资源交易服务场所，由政府通过购买服务形式保障其运行。

    政府采购信息报2014年6月23日


http://www.caigou2003.com/theory/discussion/20140623/discussion_884077.html

一剑封侯

短评：公共资源交易平台建设不能背离初衷

时间：2014年6月25日  来源：ggcg.tv

   
    近期，国家发展改革委会同财政部、国土资源部等部门研究起草了《关于整合建立统一规范的公共资源交易平台的方案（征求意见稿）》，向社会公开征求意见。很多业内人士纷纷响应，建言献策。但是，这都是围绕着公共资源交易平台如何建设的问题进行讨论。然而，跳出这个既定框架，我们不妨思考下公共资源交易平台建设的初衷，势必会引发新一轮的讨论。

   公共资源交易平台的实质到底是什么？

    公共资源交易平台其实就是让招投标公司进场，将其伪装美化后进行公共资源交易的平台。这个平台进行市场化操作，却没有结合《政府采购法》。这个平台建设本身实际上是《招投标法》在用手段化的方法现身。而不是充分结合《政府采购法》和《招投标法》来进行的改革。它不强调政府的统一性，却说招标代理机构如果条件允许，也可以建立公共资源交易平台，这个说法是有问题的。

   公共资源交易平台离不开政府主导

    公共资源交易属于政府的公共服务，因此离不开政府主导。公共资源要体现公共性，如果要把涉及国家财政资金的政府采购并进去，那就不单单是买的过程，还体现着政府的宏观政策，关系到国家的调控职能。某业内人士疑惑道，在建设公共资源交易平台的问题中，并没有看出什么主旨。建立一个平台，目的是为了解决问题，比如要解决工程招投标里面诸如违标串标、行贿受贿等问题。因此，我们不禁要问，为什么工程招投标和政府采购相比有这么大的差异？这的确是一个亟待深思的问题。

   建设平台不是为解决问题

    现在看来，建设公共资源交易平台最大的问题在于它不是为了解决问题而建，而是只是为了完成国务院布置的任务而建。按照总书记讲的，任何一个平台，任何一个市场体系建设，都应该让市场充分发挥竞争机制。在这个平台里谁又是竞争主体呢？最活跃的自然是市场，里面的细胞是生产企业，流通企业，和服务企业。可是，公共资源交易平台能让招投标代理机构去竞争，这种想法本身就是错误的，这样一来，怎么能解决工程招投标等多领域出现的问题呢？政府应该建立一个主导平台，把招投标机构变成服务机构，为采购人，供应商提供技术服务，咨询服务，以及交易场所，而不是现在这种完全的保姆式代理。现在公共资源交易平台代理着部分招投标的职能，希望代理的这些职能都能够脱壳而出。


    某公共资源交易中心负责人直言道“这个（公共资源交易）平台本身，我认为它是失败的”。所以说，公共资源交易平台到底为什么而建，应该怎么建，还需再三思量。

    http://www.ggcg.tv/yejie/20146/2014625102324.html