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视具体情形明确废标权归属
政府采购信息网 2014年7月15日 16:57 来源： 政府采购信息报 作者：张志军
■ 政采项目废标权探究专题
编者按 《政府采购信息报》6月16日第1564期8版刊登的《法律框架下 谁可成为废标主体》一文，引起了业界人士对"谁有废标权"这一问题的思考，不少读者纷纷发表自己的看法。本期选取一篇分析比较全面的文章刊发，与读者分享。您如果有不同见解，欢迎来稿继续讨论。
不能混淆"结果"和"权限"
概念的厘清是从事判断的基础。要界定废标权的行使主体，首先应当对"废标"这一概念进行研究。
《政府采购法》第三十六条规定，在招标采购活动中，出现下列情形之一的，应予废标：（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；（二）出现影响采购公正的违法、违规行为的；（三）投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付的；（四）因重大变故，采购任务取消的。废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。
根据这一规定，有业界人士认为，《政府采购法》及配套法律规章（以下简称"采购法体系"）下的"废标"，是指"整个招标采购活动作废"。
笔者认为，理解这一概念的内涵，关键是要把握两点：一是废标是指招标采购活动作废。法律术语中的"废标"与我们平时在招标采购活动中俗称的"废标"，其内涵有很大的不同，我们平时俗称的"废标"，一般是指某一份特定的投标文件被评标委员会所废弃，丧失了进入下一阶段的评审资格；而法律术语中的"废标"，是指本次招标活动作废，须重新组织招标采购活动。二是废标是指整个招标采购活动作废。即不论招标采购活动进行到哪一环节、哪一个阶段，之前所进行的采购活动全都作废，须从头开始重新组织招标采购活动，而非返回到出错环节重新开始。
在《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（财政部令第18号，以下简称"18号令"）和《政府采购评审专家管理办法》等相关规定中，评标委员会作为第三方评审机构，无论从其机构职能还是专家个人义务来看，均只负责评标阶段的评审工作，只在评审阶段享有相应权利负有相应义务，而不对评审阶段以外的其他环节的程序和行为负责。也就是说，采购法体系只赋予了评标委员会负责评标阶段的相关工作，且这些相关工作仅限于对投标文件的评审和对中标候选人的推荐，而法律没有赋予评标委员会对整个采购活动是否合法、是否应当作废等情形进行评判的权利和权力。因而，从采购法体系的相关规定来看，评标委员会并没有对整个招标采购活动进行评判且认定采购活动作废的"废标权"。
一些学者认为，在评审过程中，如果出现《政府采购法》第三十六条规定的有效投标不足三家或者投标报价均超过预算而采购人不能支付时，评标委员会可以判定该项目废标。笔者认为，这种认识混淆了"结果"和"权限"两个不同概念，把评审以后导致的结果错认为是评标专家的法定权限了。在评审过程中，出现有效投标不足三家或者所有报价均超过采购预算时，采购活动确实应当依法作废。但是，出现依法废标情形，是评标委员会行使评审权以后导致的结果，而并非是法律直接赋予评标委员会行使废标权。也就是说，即使在这种情况下，法律也只赋予评标委员会对投标文件进行评审的权限，而未赋予其对整个招标采购活动的全流程进行评判的权限。
关于评标委员会是否享有废标权，其实还可以用反证法进行推断：假设评标委员会具有废标权，那么就是说，法律赋予了负责部分"区间工作"的机构，有权对"整个采购全过程"都作出"作废"的处理决定，这显然是不符合通常逻辑的。
监管部门理应享有废标权
《政府采购法》第三十六条第二款规定："废标后，采购人应当将废标理由通知所有投标人。"有业内人士据此推断，废标权属采购人一家独享，即使是监管部门也没有废标权。
这一观点笔者不能认同，主要有三方面的原因。
一是《政府采购法》第三十六条第二款的规定，是关于"采购人应当履行废标通知义务"的规定，而不是关于"监管部门没有废标权"的规定。引用这一规定论证监管部门是否有废标权，系法条引用错误。
二是从《政府采购法》第三十六条的规定来看，废标情形包括采购活动中出现影响采购公正的违法、违规行为。而采购活动是否违法违规，一般应当由监管部门作出判定，其评判决定相对比较权威，判定结果也易于交易双方接受并得到有效执行。从这一角度来看，在此类情形下，由监管部门行使废标权比较合适。
三是18号令第四十三条规定，在评标期间，如出现符合专业条件的供应商或者对招标文件作出实质响应的供应商不足三家情形时，"招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：……（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。"如果提炼法条表述的相关部分，可以得出"财政部门……应予废标，并责成……依法重新招标"的明确表达。可见，18号令明确赋予了监管部门废标权。
采购人视情形可行使废标权
"采购人享有废标权"这一结论已得到业界大多数专家的认可，笔者在此无须赘述。需要指出的是，在《政府采购法》第三十六条规定的四种废标情形中，有的情形由监管部门作出比较合适，有的情形则由采购人作出更为适宜。在招标采购实践中，废标主体到底是谁，应当根据招标项目所处的不同环节和所出现的不同情形灵活掌握。
笔者认为，如果出现"投标人的报价均超过了采购预算，采购人不能支付"和"因重大变故，采购任务取消"等情形时，由采购人作出废标的决定相对比较合适。
正确区分审批权和处罚权
对于18号令第四十三条规定，大多数业界人士并不否认其赋予了监管部门废标权。但有少数人士认为，18号令第四十三条的废标授权无上位法依据，属无效授权。持这一观点的人士认为，该条款赋予监管部门的权力基础依据，是《政府采购法》授予财政部门的采购方式审批权，当财政部门认为某情形不符合转变为非招标采购方式的法定情形时，合适的做法是"不予批准"，而并非直接予以废标。因此，符合上位法的做法应当是由采购人作出废标的决定，而并非由财政部门予以废标。
笔者以为，这一观点的误区在于没有正确区分行政监督权中的审批权和处罚权。《政府采购法》第十三条规定，各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门，依法履行对政府采购活动的监督管理职责。《政府采购法》明确赋予了财政部门对政府采购活动的行政监督权，并根据政府采购活动的特点，设置了事前监督、事中监督和事后监督的各项方式和形式，这些内容起码包括采购方式的审批、供应商举报投诉的处理和对招标采购违法违规行为的处罚等。
笔者的观点涵盖以下三个方面的内容。
一是18号令第四十三条第一款第（一）项是行政监督中审批权的具体表现；而第一款第（二）项是行政监督中处罚权的具体表现。在评审过程中，当出现招标文件存在不合理条款、招标公告时间及程序不符合规定而导致实质响应的供应商不足三家的情形，造成投标竞争明显不足时，因采购人的行为已涉及违法违规，法律规定由监管部门行使处罚权，直接宣布本次采购活动作废（即予以废标），并责令其改正错误（即责成招标采购单位依法重新招标）。
二是18号令第四十三条第一款第（二）项并非是审批权的表现。有业界人士认为：第四十三条第一款均是审批权的表现，其第（一）项是予以批准变更采购方式的情形；其第（二）项是不予批准变更采购方式的情形。故在第（二）项情形下，监管部门只能行使采购方式不予变更权，而不能直接行使废标权。
笔者不否认对于第（一）项情形的处理是行政监督中审批权的具体表现；但不认同第（二）项也属采购方式审批权。如果是采购方式审批权的表现，法条应当作类似如下表述："（二）招标文件存在不合理条款的，……不予更改采购方式。"而法条表述为"财政部门……应予废标……"，清晰地表达了对该情形下监管部门应当行使行政处罚权的明确要求。
三是18号令中赋予监管部门的废标权，源于上位法中的相关规定。《政府采购法》第七十一条规定，采购人、采购代理机构有下列情形之一的，责令限期改正……（四）以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的；（五）在招标采购过程中与投标人进行协商谈判的；……。当招标采购活动出现违法违规行为时，根据《政府采购法》第三十六条和第七十一条的规定，监管部门依法享有废标并责令改正（即重新组织招标采购活动）的权力。因此，18号令的这一规定并不与其上位法相冲突，相反是上位法相关法条的细化和延伸。
综上所述，笔者认为，政府采购法律术语当中的废标，是指整个招标采购活动作废；在政府采购项目中，采购人和监管部门均有废标权，唯独评标委员会没有废标权；在招标采购实践中，废标权到底由采购人还是监管部门行使，须视废标的情形而定。另外，为了让从业人员更准确地理解"谁有权废标"，建议在修改法律及部门规章时，进行更直接的表述。
政府采购信息报2014年7月15日第1568期8版 | 
发表于 2014-7-20 19:27:06
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