招标人法定定标权归属的几种说法（原创整理）

大力

招标人法定定标权归属的几种说法（原创整理）

   一、定标权的内涵及法律规定


   （一）定标权的内涵


    通过2008年来钱忠宝（网名laochan ）提出，汉瓦（曹国平）作为反方，进行招标人定标权归属问题进行辩论；并高子正（网名gzztitc ）等网友的补充，最终由zzj0102（张志军）对“定标权内涵”做出解释：


    招标人的定标权，包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权。


    这种解释已经得到绝大多数网友认同，大力也认同这种观点。


    界定定标权的内涵，有利于以共同的基础进行探讨《招标投标法》、《招标投标法实施条例》（以下简称“条例”)及其它法律法规关于招标人定标权归属的内涵上一致性。

大力

   （二）《招标投标法》赋予招标人“定标权”？

    典型说法是高子正在“看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》”，予以收录。

《招标投标法》包含有了明确的规定：可参看如下众多条款：

“第八条　招标人是依照本法规定提出招标项目、进行招标的法人或者其他组织。”

第十二条　招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人

不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。

招标人具有编制招标文件和组织评标能力的，可以自行办理招标事宜。任何单位和个人不得强制其委托招标代理机构办理招标事宜。

第十五条　招标代理机构应当在招标人委托的范围内办理招标事宜，并遵守本法关于招标人的规定。

第十八条　招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。

招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。

第十九条　招标人应当根据招标项目的特点和需要编制招标文件。招标文件应当包括招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款。

第三十七条　评标由招标人依法组建的评标委员会负责。

第三十八条　招标人应当采取必要的措施，保证评标在严格保密的情况下进行。

任何单位和个人不得非法干预、影响评标的过程和结果。

第四十条　评标委员会应当按照招标文件确定的评标标准和方法，对投标文件进行评审和比较；设有标底的，应当参考标底。

评标委员会完成评标后，应当向招标人提出书面评标报告，并推荐合格的中标候选人。

招标人根据评标委员会提出的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。招标人也可以授权评标委员会直接确定中标人。

国务院对特定招标项目的评标有特别规定的，从其规定

。

所以，

我们应该认为，《招标投标法》是赋予招标人了“定标权”的。

当然，

对于招标人，要不要制约？定标权的使用，要不要规范？

答案应该也是肯定的。

[

]

大力分析，通过不同的讨论者参与，参与讨论者都认同以上依据及说法，即使是有差异，也只是文字修饰的差异，即，参与讨论者都认同《招标投标法》赋予了招标人定标权。

大力

   二、定标权归属规定的变迁及背景


    因高子正参加招标投标时间较长，并对相关法规、释义介绍较多，现予以收录，他在文章“零敲碎打 也谈定标权问题 4 谁来解释法律？（特稿）提出：


    “本人的初步看法是：必须从两个方面来分析和探讨。其中一个是，查询有关法律法规的意图和解释，理解分歧到底在哪里；第二个是，收集现实的案例，发现法律法规的规定的原则性正确的和不足方面，以至进一步补充完善。

    本人现就第一方面的法律法规问题，进行初步的分析和探讨。


   《招标投标法》有两个版本的释义，一个是原国家计委的”招标投标法释义” ，由原国家计委招标投标法编写小组编写，大约是1999年发表；另一个是全国人大的“招标投标法释义”，于2000年10月18日在全国人大网发表。

    从这两个“释义”中的叙述来看，招标人无疑是有“定标权”的：


    原国家计委的释义中说：【招标人根据评标委员会的评标报告，在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人；在某些情况下，招标人也可以直接授权评标委员会直接确定中标人。】


    全国人大的释义中也说：【候选人的人数一般应不少于2至3人，以便于招标人从中选择一名最符合其要求的投标人作为中标者。】


    【由招标人以评标委员会提供的评标报告为依据，对评标委员会推荐的中标候选人进行比较，从中确定中标人。】


    这里面都提到了评标委员会的排序，但是，都没有把“排列第一”的候选人作为硬性要求。而是提及由招标人最后选择决定。


    有人会问：【在推荐的中标候选人（一般为1至3个）中最后确定中标人】这句话，是不是即含有后来制约招标人的意思在内？


    我个人的理解：应该没有那个意思；大家学习和研究的时候，不能光看文字和词语，还应该结合当时的历史背景来理解。


    原国家计委的释义，是于1999年写出的；当时，计算机已经普及，但是，网络相对滞后。招标公告，多数还是发表在报刊上。例如，机电设备的招标公告，多数发在中国机电设备招标中心的刊物《中国招标》上，或者《技术市场报》上，配合传真广为散发。评标委员会的确是由招标人负责组建的或者委托招标代理负责组建。其中的专家，多数由招标公司推荐，由专业最适合需要的、专门聘请的有权威性的专家组成。专家既十分认真的评标，发表咨询意见，不仅说出结论，更说出原因和理由，还表示“听不听最后取决于业主”；而业主更是十分尊敬专家，常常大有“听君一席话，胜读十年书”之感。招标人是亲自参加评标委员会的。在此情况下，说“推荐1－3人”，只是常理；除非发生特别的意外，怎么会有招标人和评标专家意见截然不同，推荐一名中标候选人而招标人不同意的情况呢？


    所以，当时的情况，和现在“随机抽取专家”，处处强调严格保密保密……评出第一名的情况很不相同；
     
    为什么这样规定呢？


    也许，由当时参与起草招标投标法和释义的同志来解释更好；但是，本人理解，这也可以从当时对《招标投标法》的认识来推断和理解。参考“国家发展计划委员会政策法规司”的31-AUG-99 文件：


    《招标投标法》起草过程，其中说道：【招标投标是最富有竞争的一种采购方式，能为采购者带来经济、有质量的工程、货物或服务。因此，在政府及公共领域推行招标投标制度，有利于节约国有资金，提高采购质量。】


    也就是说，当时的立法，主要是考虑到借鉴国际经验，提倡竞争，建立社会主义公平的市场环境的角度看问题的。不是把招标投标看成“反腐败的利器”的。


    这样，规范利用国有资金、规范招标人的行为，自然而然的成为该项法律的重点内容；而不是单纯的限制招标人的行为。

    而在《招标投标法》实行大约1年后，发改委等七部委推出了12号令《评标委员会和评标办法暂行规定》，情况和提法有了变化，该政令进一步明确了评标委员会的产生和工作内容，强调了评标报告应该提出有排序的中标候选人名单等等；


    但是，加上了“使用国有资金……招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人……”的字样；如此，无疑限制了招标人定标时的“自由裁量权”，特别是限制了招标人的“翻车行为”。

    我的同事当时亲历一件事情：一个颇有名声的某企业家，不满意招标、评标结果，竟然抛开他自己的授权代表和招标公司，改为亲自和其他外商谈判……而我的同事们既生气又毫无办法，对谁也不讲。所以，具体情况如何，我是不知道的。两年后，那个企业家被纪委“接到姥姥家去了”…… []

大力

   三、定标权归属的几种代表意见：


   （一）招标人的定标权被《12号令》及《条例》剥夺论，简称“定标权被剥夺论”


    代表人，

Laochan

（注：钱忠宝，2014年），在社区转发了接受《招标投标》杂志访谈记录，他在访谈中提出：


    2001年的七部委12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》。《12号令》规定，评标委员会要对推荐的中标候选人标明排列顺序，并明确规定，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。这种既标明排列顺序又应当确定排名第一为中标人的规定，招标人还有定标权吗？举个例子：你参加某次选举，你拿到的选票上有3个候选人，并排了序，选票上还有一句话：应当选排名第一的候选人，否则选票作废。请问：你还有选举权吗？我曾寄厚望于《招标投标法实施条例》，希望《条例》能够回归《招标投标法》，将定标权归还给招标人。但是，《条例》令我感到无比失望和痛心，《条例》中关于定标权的规定完全拷贝了七部委的《12号令》，即继续剥夺招标人的定标权（以下简称“定标权被剥夺论”），违背了其母法《招标投标法》的相关规定，其结果是，导致了更多的招投标活动流于形式，现实也证明了这一点[]。（大力注：尽管钱忠宝在几年前就提出了定标权归属问题，此处仍引用其最新观点）


   （二）招标人的定标权并未被削弱论


    代表观点人，唐广庆（2008）他在回复“什么情况可以取消第一中标候选人的中标资格 ”意见如下：


   七部委30号令《工程建设项目施工招标投标办法.》第五十八条和27号令《工程建设项目货物招标投标办法》第四十八条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的，招标人可以确定第二中标候选人为中标人。排名第二的中标候选人因前款规定的同样原因不能签订合同的，招标人可以确定排名第三的中标候选人为中标人。”这条规定可以看出，只有第一中标候选人放弃中标、或因不可抗力提出不能履行合同、或不提交履约保证金时，才能取消第一中标候选人的中标资格。评标委员会推荐中标候选人和排序，并编写评标报告后，评标工作结束。在招标人的领导下，招标代理机构与第一中标候选人谈判或签订合同，如果第一中标候选人违反上述规定，由招标人或招标代理机构取消第一中标候选人的中标资格，并确定新的中标人。


    这里我应说明的是：从上述规定中好像招标人没有依据评标委员会推荐的排序确定中标人的权利，事实并不是如此，其原因是：（1）评标委员会必须依据招标人在招标文件中确定的评标方法、评标内容、评标标准和授予合同的条件，推荐的中标候选人和排序：（2）评标委员会成员中有不足三分之一的人，是由招标人或招标代理机构的人员。上述原因都体现了招标人确定中标人的权利。如果评标委员会没有按上述原则推荐中标候选人，招标人有权改变符合招标文件规定的原则选定中标候选人或中标人。所以上述两个文件的规定并未削弱招标人确定中标人的权利。[]


   （三）招标人的定标权应当受到限制（以下简称“定标权应被限制论”）：
代表观点人张志军（社区网名 zzj0102，2010年）；主要提供如下对招标人定标进行限制的论述，节选如下：


    1、对定标权的使用进行制约和限制，是为了约束招标人对定标权的使用，意在防范招标人行使定标权时，对社会公共利益和他人的合法权益造成损害。


    2、对定标权的使用进行制约和限制，是为了约束招标人对定标权的使用，意在防范招标人行使定标权时，对社会公共利益和他人的合法权益造成损害（这也是符合《宪法》中关于权利行使的制约性规定的），而不是用“公权力”剥夺“私权利”，没有“公权”侵犯“私权”之嫌疑！ []
  
  （四）定标权来源于法定授权且需规范

主要代表人：汉瓦

（2008年）

，

愚路（2010年）

①

汉瓦（曹国平）在帖子“

争来争取的“定标权”到底是个什么“东东”？

”中说：

我们不用从繁复的法学概念中探究，只要从《招标法》第四十条中的“授权”二字的字面理解，就可以得出授予的是“权力”。如果是“权利”，应该表述为“转让”权利了。由此可以得出“定标权”是“权力”而非“权利”。

   笔者形象的理解为：“确定中标人”是招标人的一种权力，而享有“确定中标人的权力”是招标人的一种权利。[]


    因此笔者基于所谓的“定标权”应该是一种“权力”的理解。笔者认为：条例第五十五条，是规范了招标人“定标”的权力，而没有剥夺招标人“享有的“定标的权力”的权利”。

②

愚

路

在“

招标人享有限定标权受法定规则约束招标人享有限定标权受法定规则约束”中指出：

作出如下关于法条内涵和相关规则的推导：（1）招标人应根据评标委员会提交的书面评标报告和推荐的中标候选人确定中标人。推荐的中标候选人名单一般应在评标报告中载明，所以，评标报告是招标人确定中标人的唯一“根据”，而非仅仅是可供参考的因素之一。（2）定标权归属招标人，但确定中标人的规则受《招标投标法》第四十一条的限制。（3）在一般情况下，由招标人行使定标权，在特殊情况下，招标人可以授权评标委员会直接确定中标人。评标委员会确定中标人的规则同样应受《招标投标法》第四十一条的限制。（4）招标人如果摆脱《招标投标法》第四十一条的限制，确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人，则属于违反《招标投标法》的违法行为。不但如此，招标人在确定评标排名第二或第三的中标候选人为中标人的过程，必然没有把评标报告作为确定中标人的唯一根据，而是引入了另外的评价因素，这些评价因素在现实中往往以招标人的主观认识为主，也就是说中标候选人又在招标人的主观意识中展开了另一场看不见的竞争，而且这是中标候选人无法把握、很难正当参与的。这种评标之后的第二轮竞争，打破了招标投标活动的竞争秩序，与招标的一次性、有序竞争性相背离，而且也违背了招标投标活动应遵循的规则要公开、行为要公正的原则。（5）只有评标排名第一的中标候选人出现了不能成为中标人的情形，比如12号令等一系列部门规章所描述的“放弃中标、因不可抗力提出不能履行合同，或者招标文件规定应当提交履约保证金而在规定的期限内未能提交的”情形，或者有其他违法行为导致失去中标资格，其他中标候选人才有“候选”存在的意义。在此情形下，招标人的定标权才有有序“选择”的可能，这种有序选择也应受《招标投标法》的约束，在剩余中标候选人中另行选择“最”者

[

]

。

   （五）《招标投标法》没有提及对招标人的制约，是其不足

代表人，高子正，

李金升

1、高子正发帖：

代表发言：

看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》

指出：

查遍《招标投标法》，没有一条对于招标人运用权力的制约条款，笔者觉得，那是《招标投标法》的缺陷和不足。

众所周知，中国的招标投标制度和做法，很大程度上，借鉴了世界银行的做法。在世界银行的有关文件“采购指南”里，也没有很多制约采购招标人的条款。为什么？因为，世界银行对于采购招标人（更多地称之为“借款人”）的制约，体现在从始至终的各个方面。

根据笔者所知，对于“借款人”准备发出的招标文件，需要提前报到世界银行，得到“不反对”的意见回复后，方可对外发出；世界银行对“借款人”的监督和约束，还体现在更多的方面：其总的贷款协议，是和国家财政部签订。然后通过“转贷协议”，对地方政府和转贷的银行，也有约束，使得其帮助世界银行，对于“借款人”（“最终用户”）的行为约束。

对于世界银行项目，国内的有关审批部门的要求也是比较严格的。

世界银行还有最厉害的一招：其贷款不是直接拨到最终用户的帐号上，而是保留在世界银行本身专门的账号上。届时，根据工程合同完成的进度付款；万一，最终用户违反了贷款协议或者其他有关规定，世界银行还可以“不予支付”。……

这里许多措施，在中国国内的采购招标项目里，都是没有的，做不到的。

[

]

   2  

李金升

文章：

受限最严格的定标权

1.“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，其定标权属于招标人，并不存在剥夺招标人的定标权。不管是从“招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人”的规定，还是从“招标人可以授权评标委员会直接确定中标人”的规定来看，定标权属于招标人无疑。（上述几位专家讨论的共同基础，无本质性差异，故收录在第5种情况，2014年12月23日 14:48:40）

2. “国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”，招标人的定标权受限，也并不存在剥夺招标人的定标权。“受限”与“剥夺”，并不相同。招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人，在排名第一的中标候选人出现特定的法定情形时，招标人也可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标。其定标权仍属于招标人，只不过权利受限。（分情况论述，划分在第5论述的依据之二，大力，2014年12月23日 14:50:35）

3.限制“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权，有其合法、合理性。《招标投标法实施条例释义》（以下简称《条例释义》）对为何要对“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的招标项目”招标人的定标权予以限制，进行了如下充分的说明：“一是贯彻‘三公’原则；二是落实择优选择中标人的规定；三是有利于提高公信力。要求招标人选择排名第一的中标候选人为中标人，是对国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的招标项目提出的要求，体现了分类管理原则。鉴于国有资金占控股或主导地位的依法必须进行招标的项目招标人仍缺乏有效的自律约束和监督机制，本条规定可以防止受决策者个人主观倾向和非法不当交易的影响，避免招标投标活动因随意确定中标人而失去规范性、严肃性和公信力。”（招标投标法规定不详细、操作性不强，收录在第5种情况的第三依据，2014年12月23日 14:51:37）

大力

参考资料来源：

[li][] 张志军，

“

定标权被剥夺论”之辨析（之八）：

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52793&page=1&toread=1#tpc

[/li][li][]

gzztitc

，

看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》

，.chinabidding.com/read.php?tid=17239

[/li][li][] 高子正，“零敲碎打 也谈定标权问题 4 谁来解释法律？（特稿）”http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=52185[/li][li][]

Laochan

，关于“定标权”的专题访谈，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109287

[/li][li][]唐广庆回复，

什么情况可以取消第一中标候选人的中标资格

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18383

[/li][li][] 张志军，

“

定标权被剥夺论”之辨析（之八）：

http://bbs.ebnew.com/read.php?tid=52793&page=1&toread=1#tpc

[/li][li]

[

]

汉瓦，

争来争取的“定标权”到底是个什么“东东”？

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=18408

[/li][li] []

愚路

招标人享有限定标权受法定规则约束招标人享有限定标权受法定规则约束，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=45133

[/li][li][] 高子正，

看“定标权”的争论 进一步认识《招标投标法》

，http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=17239

[/li][li]

李金升，

定标权归属的法律辨析，

http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=109388(2014年12月23日 14:53:09更新)[/li]

如有遗漏，欢迎补充；除汉瓦外，如有引用不当，也敬请指出；谢谢！

zzj0102

本文比较系统地总结了近几年定标权之争的几种观点，也期待听到作者更多的相关见解。

martineden

嗯，想吃那根洋葱，先把洋葱定义为披萨，然后说你可以吃火腿肉、可以吃豆芽、可以吃面饼，所以你是可以吃披萨的。

主帖把《招标投标法》的条款写了一大堆，就是迟迟不把第四十一条写出来。这种写法，我也是醉了。

借着这股醉劲透露一下刚才跟老婆的隐私对话：“我决定今年跟你一起去你爸妈家过年。”“你确定？”“确定！”

顺便祝各位网友同仁冬至安宁！温暖常在！

大力

经再三考虑，觉得定标权还是划分为广义的内涵和侠义内涵两种情况，供参考：

招标人的定标权，广义上包括评标标准制定权、评标专家选聘权、知情权、参与权、监督权、否决权、选择权和中标通知书发放权。其中选择权又包括限制选择权和相对自由选择权；

侠义意义上的定标权，是指招标人依法确定中标人的权利（此种说法省略了招标人的限定，特此说明）。

2014年12月23日

大力

martineden:嗯，先把洋葱定义为披萨，然后说你可以吃火腿肉、可以吃豆芽、可以吃面饼，所以你是可以吃披萨的。

主帖把《招标投标法》的条款写一大堆，就是迟迟不把第四十一条写出来。这种写法，我只能说，呵呵。

把简单的事情搞复杂，总是迂腐的人喜欢做的事情，但是偏偏这样做有着最好的欺 .. (2014-12-22 21:26) 

你对不同观点的看法倒是非常通俗，说余杭教授远高于众人，偶表示反对

大力

   我想绝大多数人知道《招标投标法》的人，原来都不知道余杭先生；至少我是看过gzztitc 的帖子，在2007年以后，才知道余杭教授为招标投标法做出的贡献，（【

我所知道的中国招投标和政府采购若干“第一人”】

）


参考来源：http://bbs.chinabidding.com/read.php?tid=12164


    这里有个类比，来分享一下：


    每个在市区的人，都要遵守《道路交通安全法》，知道闯红灯是不对的，又有几个人知道谁起草？


    结过婚的人，又有几个能够说出《婚姻法》是谁起草或制订的？


    天天做财务工作的（这些人该是专业人士了吧），有多人知道《会计法》、《所得税法》、《公司法》的编撰人？


    那些为国家做出贡献的并不一定都光芒万丈，让万众敬仰，当然，也不排除他（她）们本人也不需要这样


    O(∩_∩)O