尊重和维护企业在招投标活动中的市场主体地位

Laochan

一、 废除招投标活动中强制性随机抽取的规定

抽签、摇号等随机抽取方式常被用于博彩活动中。人们认为，抽签、摇号等随机抽取方式是最公平、最公正的。于是，随机抽取也被强制性地用于招投标活动中。在中国招投标活动中，随机抽取已被法律法规规定用于选择招标代理机构、组建评标委员会和在中标候选人中确定中标人等环节。

众所周知，任何一种方法或方式的适用都是有条件的，随机抽取也不例外。笔者认为，若要使抽签、摇号等随机抽取方式成为公平、公正的理性选择方式，必须符合抽取对象无实质性差异及抽取主体是自愿的两个基本条件。

1.抽取对象无实质性差异。例如，博彩活动中的双色球的球体（包括双色球的材质、质量、形状等）都必须是无实质性差异。否则，就是不公平、不公正的。

2.参与抽取的主体（参与博彩的人）是自愿的。这个基本条件无需做过多的诠释。只有当抽取主体是自愿时，才会对抽取结果心服口服。否则，抽取主体就可能对抽取结果提出各种质疑，不认可抽取结果。

在招投标活动中采用随机抽取方式选择招标代理机构、在专家库中随机抽取评标专家以及在中标候选人中确定中标人等，也都应该满足上述随机抽取的两个基本条件。

（一）废除强制性随机抽取招标代理机构的规定

在此且不说随机抽取招标代理机构是违背《招标投标法》规定的。因为《招标投标法》第十二条规定，“招标人有权自行选择招标代理机构，委托其办理招标事宜。任何单位和个人不得以任何方式为招标人指定招标代理机构。”笔者只是从纯技术层面来阐述这个问题。

由于招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差别较大，价格因素也可能有差异，如果采用随机抽取的方式选择招标代理机构，显然是对优秀的招标代理机构是不公平的。在一般情况下，招标人也是不愿意采用随机抽取方式选择招标代理机构的。如果招标人不愿意采用随机抽取的方式选择招标代理机构，就有可能不愿与招标代理机构签署委托招标代理合同，也可能不愿意与招标代理机构配合，使招标工作不能顺利进行。

对于随机抽取招标代理机构而言，必须满足的两个基本条件是：第一，被随机抽取的招标代理机构的服务水平、服务质量、服务经验等非价格因素差异很小，都在招标人可以接受的范围内，而且服务价格也基本相同；第二，招标人自愿采用随机抽取的方式选择招标代理机构。只有在这种情况下，方可采用随机抽取的方式选择招标代理机构。

在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取招标代理机构，其实质是，剥夺了招标人依法自主选择招标代理机构的权利。

（二）废除强制性在专家库中随机抽取评标专家的规定

首先将随机抽取引入组建评标委员会的是《招标投标法》。让我们来看看，《招标投标法》中的随机抽取评标专家是否满足上述随机抽取的两个基本条件，并看看现实中的随机抽取评标专家是否也满足上述随机抽取的两个基本条件。

1.《招标投标法》中的随机抽取评标专家满足两个基本条件

首先，《招标投标法》对随机抽取的对象（评标专家）提出了要求，规定专家库中的专家“应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，专家库中同专业的专家基本上不存在实质性的差异，满足随机抽取的第一个基本条件。

其次，《招标投标法》第三十七条规定，确定评标委员会专家的方式为：“一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定”。在《招标投标法》这个规定中，措词是“可以”，没有用“必须”或“应当”等措词。“可以”一词表明，《招标投标法》并没有强制性地要求招标人采用随机抽取方式组建评标委员会，招标人是否采用随机抽取方式组建评标委员会可由招标人自行决定，即：既“可以”采取，也“可以”不采取。

2.现实中的随机抽取评标专家不满足随机抽取的两个基本条件

众所周知，现实中的专家库中不乏滥竽充数、鱼目混珠者。更有甚者，一些退休后的行政管理干部也居然成了“常务评委”。这些“常务评委”在评标中的发言非常规范和一致：“我完全赞同刚才这位专家的意见，我想说的，他都说了，也没有什么需要补充的。”显然，专家库中的专家不满足《招标投标法》的要求：“专家应当从事相关领域工作满八年并具有高级职称或者具有同等专业水平”。这表明，现实中的专家库不具备随机抽取的第一个基本条件。

《招标投标法实施条例》第四十六条规定，“评标委员会的专家成员应当从评标专家库内相关专业的专家名单中以随机抽取方式确定。任何单位和个人不得以明示、暗示等任何方式指定或者变相指定参加评标委员会的专家成员”。在《招标投标法实施条例》的这个规定中，《招标投标法》中的“可以”一词被“应当”一词替代了，强制性地规定招标人“应当”采用随机抽取的方式确定评标专家，而不管招标人是否愿意采取随机抽取的方式。这种用“应当”替代“可以”的结果是，不再满足随机抽取的第二个基本条件。在这种情况下，招标人就可能不认同评标委员会的评标结果，并可能拒绝对评标结果负责，将招标项目可能出现的问题都归咎于评标委员会。

在不满足这两个基本条件的情况下，强制性地规定随机抽取评标委员会的成员，其实质是剥夺了招标人依法组建评标委员会的权利。

（三）废除在中标候选人中随机抽取中标人的规定

最近几年，各部门和各地纷纷出台规定：采用随机抽取的方式在评标委员会确定的中标候选人中确定中标人。

毫无疑问，在中标候选人中随机抽取中标人，也必须满足随机抽取的两个基本条件。第一，中标候的投标人没有实质性的差异，无论是价格因素还是非价格因素都差不多，即便存在一些差异，也都在招标人可以接受的范围内。否则，对中标候选人中的优秀者是不公平的。第二，招标人自愿采用随机抽取的方式确定中标人，并愿意对随机抽取的结果负责，否则，招标人就难以对随机抽取的结果认可并负责，一旦出了问题，就会推却责任，将责任归咎于随机抽取。如果具备了上述随机抽取的两个基本条件，那么，从中标候选人中随机抽取中标人也是无可非议的。

在不满足随机抽取两个基本条件的情况下，强行规定在中标候选人中随机抽取招标人，其实质是，以一种冠冕堂皇的方式，剥夺《招标投标法》赋予招标人的定标权。