（本文为中央财经大学政府和社会资本合作（PPP）治理研究院召开的“新时代政府和社会资本合作（PPP）立法研讨会”的会议综述，刊登于《中国政府采购》杂志2018年第十期，作者千九玲单位系中央财经大学，刘欣瑜单位系辽宁师范大学）
为进一步研讨政府和社会资本合作立法中的重点和难点问题，尤其是如何在新时代背景下，按照十九大精神推动政府和社会资本合作（PPP）立法，充分体现国家治理能力现代化、防控风险、实现高质量发展的立法思路，中央财经大学政府和社会资本合作（PPP）治理研究院于2018年5月28号召开了“新时代政府和社会资本合作（PPP）立法研讨会”。本次会议由北京市中伦（上海）律师事务所、国家社科基金重大项目“PPP立法研究”协办。会议邀请有关部委、学术界和业内专家围绕新时代背景下PPP立法的重点和难点问题进行研讨。会议围绕“新时代背景下PPP立法理念”“PPP的定义和适用范围”“PPP的参与主体”“PPP争端解决”设定了四个研讨议题，提出有针对性的法律修改意见。本文围绕本次会议的议题进行研究并对专家发言进行综述。
一、关于新时代PPP的立法理念
立法理念是立法工作的灵魂。党的十九大确立了习近平新时代中国特色社会主义思想的历史地位，开启了决胜全面建成小康社会和全面建设中国特色社会主义现代化强国的新征程。新时代赋予了PPP改革发展新的历史使命和担当，为PPP立法提出了新要求。体现“以人民为中心”的新发展理念，以此确立优先发展的公共服务项目；PPP事业将坚定不移地实现从数量增长向质量增长的升华经济发展从数量发展向质量发展转型，充分发挥其创新机制的优势，推动转型的成功实现；坚持效益优先，推动实现效率变革；提升风险意识，PPP发展要始终将防风险作为一项重中之重的要工作。会议特别邀请财政部PPP中心焦小平主任就“新时代PPP立法问题”作主旨发言，并设计“新时代背景下PPP立法理念”专题，邀请来自学术、政府和实践界的参会专家围绕这一问题展开讨论，在新时代背景下对PPP的立法工作提出了建议。
（一）政府和市场的关系。
财政部PPP中心焦小平主任认为，PPP是一种创新的公共服务供给管理模式，能够把发挥市场在资源配置中的决定性作用和更好地发挥政府作用结合起来。来自政府的专家认为，凡是市场可以做的，要交给市场，且一定要让市场在资源配置中起决定性作用。对于已经交给市场的，要弱化政府在资源配置中的作用，从而让政府回归监管的位置。政府的作用应该在PPP的管理中得到体现，特别是政府应该从过去的供应商转向监管。政府的作用既体现在社会守夜人的责任，又体现在政府方和市场方的平等合作。政府要处理好自己和社会资本的关系，双方的平等合作非常重要。在政府和市场关系的民商法与行政法的适用方面，民商法的适用应该是基本的。
国浩律师事务所王卫东认为，厘清政府与社会资本的分工，从顶层设计上就要明确政府与社会资本在PPP中的地位。PPP立法工作要真正站在十九大和十九届三中全会文件所确定的顶层设计的基础之上，明确PPP在中国发展的机制、适用、以及实现的社会目的。把习近平新时代中国特色社会主义理论作为PPP发展的指导思想，厘清政府和市场的关系，制定反映PPP发展水平的指标体系。PPP的制度设计应该完全有别于传统投融资管理体制的改革，它是政府改善民生的重要方式。十九大报告和十九届三中全会决议重点都提到完善民生，指明了PPP机制是服务民生的重要抓手，是各级政府保障民生的主要手段与方法，其最终目的是通过市场竞争性的方法改革政府，向社会提供基本公共服务。中国的PPP不能再照搬90年代我国引进的BOT模式，也不能完全照搬法国的伙伴合同（CP）、英国的PFI或者PF2模式，它应该是符合中国新时代特色的政府完善民生保障的全新机制。
王卫东认为，PPP不是解决社会资本如何在这样的领域中投资的问题，而是应当解决政府在保障社会“基本公共服务领域”如何将政府的资源与社会资本的能力相结合，政府用什么样的资源去跟社会资本的资金和承担的风险配置能力相匹配，实现基本公共服务的供给问题。中信国安城市发展控股有限公司张朋伟建议，地方政府要加强自身能力建设。中国国际经济咨询有限公司周勤认为，政府需要对社会资本提供资源上的配合和支持。
（二）防控风险。
焦小平认为，PPP风险分配必须要到位，不管是政府和市场风险分配，还是社会资本之间的风险分配。PPP立法要主动对标高质量发展，坚持物有所值评价的基础性地位和作用，牢牢把握控风险的发展思路，守住财承红线，积极完善SPV的会计制度和内部治理，坚持按绩效结果付费，严禁各种形式的兜底或隐性兜底条款，解决好PPP泛化和异化问题，做到合规监管，全面监管。
中央财经大学PPP治理研究院曹富国认为，不当运用PPP可能诱发不审慎的财政支出风险，可能造成系统性的财政风险，控风险就是PPP法律政策和实践应有的命题和一项重中之重的工作。通过有效的控制风险来利用PPP，来改进供给能力或者供给方式创新，在立法上要着重体现化解风险的问题。
与控风险有关的一个重要理论和现实问题是政府支出责任与政府债务的关系。就此问题，曹富国认为，PPP支出责任不应该是政府债务，PPP模式显著区别于传统的的政府采购。曹富国进一步分析了长期合同下政府支出责任和支付风险的客观性，并提出了设立政府支出责任担保基金的立法对策建议。曹富国指出，在PPP模式下，政府与社会资本之间是一种长期的契约关系。合同长期性导致合同履约及支付风险的客观性，而合同的长期性与政府预算规划时限性之间的不匹配，更会加重社会资本和金融机构对政府履行支付责任的不安和焦虑。PPP立法似应尝试引入对政府履行支出责任的担保机制，以解决契约的不确定性问题，增强社会资本和金融机构参与PPP的信心；第三方担保机构对政府长期履约能力的科学和独立判断，还有利于促进PPP项目的规范化和科学化水平。PPP立法是件好事，但应在中央防范和化解风险的框架下不断完善相关规定，实现谋发展的目的。比如，一些财力充裕、PPP业绩良好的地区，反而会过早触及10%红线而无法再推广PPP模式。
与控风险有关的另一个问题是财政支出管理问题。一级政府对PPP项目承诺支出，不超过当年公共预算支出总额的10%界限。这是我国在本轮PPP改革中确立的控制财政风险的一项重要措施。焦小平认为，来自政府的专家认为，未来的支出必须有限额，财政的红线、高压线不能碰，可必须要借鉴目前债务管理的限额管理、立法管理，财政必须拉入预算管理，全面切入预算管理。这样做，第一红线才能保得住，第二政府的活动的承诺才能在体制上机制上得到保障。中央财经大学温来成，来自高校的专家建议，PPP项目财政承受能力论证的基础，可以在目前公共预算基础上，加入政府基金预算和国有资本经营预算。除了要加强年度预算和中期财政规划以外，还要把PPP项目的收支纳入政府的中长期财政规划。明确政府承诺支出的法律责任，如果政府财政部门不能按照合同约定及时支付PPP项目承诺支出，如何要对相关的责任人来进行处罚？PPP项目涉及部门多，合同违约的责任如何落实？如果的处罚要落实不到个人身上，那么处罚很难达到预期效果。如2017年财政部对于违规举债担保的个人做了处罚，其效果立竿见影。违约责任如何纳入现有的社会信用体系？对有关的机构和个人进行处罚，以发挥相应的作用。
财政支出责任方面，从目前规定来看，政府性基金只要符合使用方向，可以用于PPP项目支出，但是没有量化的规定，这也是地方的一个漏洞。下一步在基金承担支出责任方面，也要做出量化细化的规定，原则上不得超过地方政府性基金预算的30%。
（三）可持续、高质量发展。
焦小平认为，PPP新发展阶段必须为可持续和高质量发展阶段，高质量发展是以后中国经济发展的主要方案。PPP作为公共服务的一种供给方式，特别是作为供给侧改革，要主动对标高质量发展体系，保证PPP的供给高质量。
1. 发挥物有所值评价的基础作用和地位。
按照十九大三中全会的决议，基本公共服务多元供给，非基本公共服务采用市场化的方式，决议已经明确多元方式中的最佳路径。焦小平认为，PPP的物有所值，既是价值观又是方法论。必须将传统方式和新方式做比较。PPP物有所值是多种方案择优的一个工具。曹富国认为，PPP物有所值评价制度使PPP立法从促进法升华为真正的PPP法。物有所值评价制度能够真正对标新时代高质量发展的要求。PPP立法要有好的制度设计。
参与讨论的专家还认为，所有类型的PPP项目均应通过物有所值评价和财政承受能力论证，体现政府与社会资本合作的导向，有利于从源头上解决PPP的泛化和异化问题。
2. 重视运营、做真PPP。
与会专家认为，重建设、轻运营是PPP异化的一个典型问题。PPP市场缺乏大量合格的社会资本运营主体。单一的建筑商多，运营商少，既能负责建设又能运营和管理的更少。新时代PPP立法要通过制度设计，引导和培育PPP运营市场。中央财经大学PPP治理研究院副院长、江苏省财政厅原副厅长宋义武认为，PPP市场主体还需要加大力度培育，要通过改制、重组、联合等多种方式方法培育一大批合格的综合运营商，从源头上解决重建设、轻运营的问题。中国水环境集团侯锋建议，国家应将过去用来奖补建设的资金向奖补运营倾斜。这有利于绩效考核和按绩效付费，同时也能增进社会资本进入PPP市场的信心，还可以使国家资金引导作用的效率更高，效果更好。
3. 绩效考核。
PPP的绩效考核要求体现了新时代高质量发展的要求。温来成认为，现在已经建立的财政支出绩效评价制度和PPP绩效管理之间，有比较大的差距。PPP项目的绩效评价，是根据项目本身要达到的经济社会生态效益设计指标考核。而财政绩效评价是站在政府财政的角度，评价资金要达到什么样的目的。温来成建议建立专门的PPP项目绩效评价体系。
中国PPP基金范永芳建议，在《PPP条例》中要加大绩效考核力度，规范社会资本方行为。在绩效考核方面要有可操作的指导性细则，根据不同的项目类型设定不同的考核指标，还有考核的频率、考核结果应用之类的问题也应该纳入其中。
宋义武建议，为促进PPP的可持续发展，要加大对财政PPP管理人才的培训。PPP是一个长远大计，要培养造就一大批专业的财政干部队伍，有关部门和高校培训责任重大。
（四）促进创新。
创新发展是新时代第一发展观。中国水环境集团的侯锋认为，鼓励技术创新，明确技术创新成果的界定方法，以及社会资本与政府分享该成果的方法。PPP提升公共服务行业创新能力，提高公共服务质量和效率，是全生命周期成本的供给侧改革。如果社会资本没有技术创新，只是模式的改变，那没有意义，政府宁愿自己亲自提供服务，特别是经济发达地区。社会资本通过创新，真正提高质量、效率，降低采购成本，才能够让经济发达地区有动力开展PPP项目。因此，PPP立法需要考虑如何带领和鼓励社会资本进行技术创新，专业化公司如何得到国家的支持，并且和政府分享科技创新的成果。针对创新不足，要在立法上有具体的改进措施，改善因为管制带来的问题，促进PPP实践不断的创新。
来自宁波市政府的李德健认为，鼓励社会资本运用创新技术和管理提升获得超额回报。PPP项目鼓励专业的人干专业的事，立法应该鼓励社会资本创新，鼓励社会资本通过技术创新和管理提升获取超额收益。
（五）关于公众参与。
焦小平认为，在PPP治理层面，公众的监督非常重要，要保障公众的知情权、参与权和监督权。政府或市场都为公众提供服务，公众是否满意是最终的判断标准。政府和社会资本都不能代替公众的知情权、参与权和监督权。PPP项目具有长期性，要建立持续监测、统计的大数据平台，确保连续性、透明性和可控性。
二、PPP立法的重点和难点
司法部财经司的龙新介绍了PPP立法的背景和进展。高度重视立法民主化和科学化是PPP立法的一个重要特征。2017年以来，PPP进入理性规范和监管深化的新阶段，党中央国务院将防范和化解重大风险放在了重要的位置。国务院有关部门也出台规范地方政府举债融资行为的相关文件。2018年以来，立法主管部门和相关职能部门多次开会，就怎样落实防范风险、规范发展的指导思想，以及立法中的重点问题，进行了研究。以下几方面是PPP立法中的难点问题。
第一，关于PPP的定义。在明确定义核心要素时，要关注PPP的目标，其目标是为了融资、化解地方债？还是为了提质增效，提高公共产品的质量和效率？中国的PPP要解决什么问题，它的理念是什么？PPP中一定要有长期运营，客观性的长期运营，但是如何表达在具体的条款中，还有待于进一步研究。
第二，PPP的前期工作。PPP是一种新的方式，它不是一种新的投融资方式。PPP的前期工作是解决泛化和异化问题的关键。如何把实施方案、物有所值论证、财政承受能力论证，还有投融资管理程序融合起来？形成一个体系，可能需要再造一个流程。PPP不同于现在的任何模式，旧制度不能直接用，只有这样我们的PPP才能够真正的创新，才能真正不断地继续发展。
第三，项目公司跟社会资本方的关系。项目公司、SPV不一定是公司的形式，它跟社会资本方的关系是什么？怎么订立合同？
第四，回应两个热点问题。一是社会资本方尤其是民营企业参与PPP的问题，让民间资本进入PPP市场是一个政策性的问题，如何在我们的立法中体现这种理念？国企参与PPP是中国的国情，但PPP如果没有民间资本的参与，那么肯定是没有生命力的。二是回应大家关心的仲裁问题，结合具体的项目分析，而不是去做无谓的概念之争。
三、PPP的定义和适用范围
关于PPP的定义有很多，但还没有共识，也是立法中的难点问题。本次会议设定这一议题，重点围绕PPP的定义和类别、适用条件和范围、正面或负面清单等问题展开讨论。
（一）定义。
PPP的定义千差万别，有粗有细。《条例》对PPP的定义：“政府采用竞争性方式选择社会资本方，双方订立协议明确各自的权利和义务，由社会资本方负责基础设施和公共服务项目的投资、建设、运营，并通过使用者付费、政府付费、政府提供补助等方式获得合理收益的活动。本条例所称社会资本方，是指依法设立，具有投资、建设、运营能力的企业。”《条例》现有的定义还不完善，在明确定义的核心要素时，要关注PPP的目标，PPP的其目标不是为了融资、化解地方债，而是为了提质增效，提高公共产品的质量和效率。PPP创新公共产品和服务供给机制，提高效率，体现政府和社会资本方是双方的长期合作关系，由社会资本承担设计、建设、融资、运营、维护职能，政府依据绩效付费。观察国际上的经验，世界银行《PPP指南》，PPP是私人部门和政府实体之间提供公共资产或服务的长期合同，其中私人部门承担重大风险和管理责任，报酬与履行相关。OECD将其定义为政府与一个或多个私人部门（可能包括经营者和融资者）之间的合同。在合同中，私人部门提供服务，满足政府的服务要求。观察欧洲的经验，提炼PPP的核心要素，注重风险实质性的转移，通过绩效和付费机制，提质增效。现有的定义还需要进一步完善，要深刻挖掘出PPP的本质特征：长期合作，重视产出，根据绩效付费，风险共担，风险转移等，现有的定义还需要进一步完善。有关PPP定义尚需要进一步研究，凝聚共识。PPP定义中的主体范围在本文第四部分进一步讨论详述。
（二）适用条件和范围。
1. 适用范围和条件。
王卫东认为，十九大报告第三部分第（八）条提到基本公共服务的范围，这其实划定了基本公共服务的范围边界，可以有效防止PPP泛化和异化问题。对于社会基本公共服务，政府负有提供责任；而对于非基本公共服务，要“进行市场化改革，引入竞争机制，扩大购买服务”。非基本公共服务不属于政府强制性的提供责任，不应当由政府承担其最终提供责任，而是由市场完全支配。
北京市中伦（上海）律师事务所周兰萍建议，《PPP条例》适用条件中增加两个条件。一是PPP应适用市场化程度相对较高的领域。对于国内运营商资源有限、对国际运营商又需要加以必要限制的领域，市场化程度可能并不高。在这种情况下，优势运营商的垄断地位将对社会资本采购结果产生实质性影响。在这类领域引入PPP需要做慎重的政策考量。二是对PPP项目规模的要求，即PPP 应适用于规模相对较大的项目。PPP项目前期的交易成本较高，要真正实现物有所值，规模上应该有所要求。E20研究院PPP中心汤明旺建议，在适用范围当中增加“运营具有紧迫性或者必要性”，把没有必要的项目剔除出去，避免面子工程。
2. 清单制度。
多数专家认为，对于PPP的适用范围，在PPP立法中应当实施负面清单制度，这对于鼓励PPP模式的创新与发展比较有利。
而上海济邦投资咨询有限公司李竞一则认为，对于PPP的适用范围，现在制定指导目录和正面清单非常必要。在未来，对PPP适用范围可以从正面清单管理逐渐的过渡到负面清单管理。这个清单目录一定要细化到二级甚至三级行业，细化到行业的具体内容，而且要定期更新。来自河南省政府的万杰也认为，现阶段的正面清单具有指导作用。
四、PPP的参与主体及鼓励民间资本参与
本议题讨论了以下问题：⑴政府方和社会资本方的范围，如开发区管委会、街道办事处、镇政府等是否可做政府方？当地国企是否可做社会资本方？NGO 是否可以单独或者与社会资本组成联合体参与提供公共服务？⑵是否必须设立SPV？是否要求社会资本方承担无限连带责任？SPV是否必须为有限责任公司？是否可以为特殊有限合伙？中标联合体各方是否均需入股SPV？⑶吸引民资和外资投资PPP的条款建议。
（一）政府和社会资本方的范围界定。
政府的层级问题。多数专家认为县区级及以上政府均可发起PPP项目。政府方应限定为政府、政府授权的行业主管部门或相关事业单位，不建议扩大范围。清华大学于安认为，缔约主体确定以后，才有责任主体，才能把风险降下来。政府方的行政级别，从操作能力、财力可承受等角度综合考虑，县级以上的政府作为政府方规定在《PPP条例》里更加合适。或者说类似于县级政府职能的一些机构，例如管委会。王卫东有认为，有缔约能力的政府主体层级需要提升，至少提升到市级政府，这样政府才有能力和相匹配的资源去配置基本公共服务，强化事中和事后的监管。但中铁（上海）投资有限公司刘新平、上海市建纬（北京）律师事务所谭敬慧、中信银行机构客户部张春中等专家则认为，没有必要对地方政府的层级做过多的限制。谭敬慧认为，街道办事处，村镇级别政府是否能作为主体要看它相应的经济属性和法律属性。政府主体一定具有法定的授权，而授权在行政职权范围内必须符合职权法定原则，政府方不能任意委托授权。张春中认为，政府的层级完全取决于这一级的财政，是否享有财政的决定权，是否有财力是决定政府层级的核心，不宜设置得过于严格。
社会资本方的范围。龙元明城投资管理（上海）有限公司宋成馨认为，已经建立现代企业制度、实现市场化运营的国企，在其承担的地方政府债务已纳入政府财政预算、得到妥善处置并明确公告今后不再承担地方政府举债融资职能的前提下，可作为社会资本参与当地政府和社会资本合作项目，但建议限定参与当地项目投资的额度。张春中认为，地方国企更能够在本地发挥它的作用，管理和处理好本地的一些事务，可能比外来的央企更有好的作用。也有专家予以反对，认为本地国企不论是否是融资平台，只要其参与本地PPP项目的投标，就有非本地国企的社会资本方不可比拟的优势，这样不利于社会资本间的公平竞争。因此，当地的国企是否可以做社会资本方，也需要进一步通过立法加以明确。
非政府组织是否可单独或者与社会资本组成联合体参与PPP项目？曹富国提出了PNP（PUBLIC-NGO-PARNTNERSHIP）的概念。非政府组织在参与扶贫等社会基础设施和服务领域具有独特的优势，因为可以单独或者与其他社会资本方组成联合体参与PPP项目。在精准扶贫领域，非政府组织发挥了重要作用。从国内PPP市场需求以及国际PPP实践来看，非政府组织都是很重要的参与主体。目前《PPP条例》中列明的社会资本方仅有企业法人，应为NGO组织参与PPP项目留出空间。
（二）设立SPV的必要性及其责任。
1. SPV的设置。
范永芳认为，在立法层面上，不宜对设立SPV公司做强制性的限制，不宜规定得过细，由地方政府和社会资本方自行决定。投资人只要能够严格按采购文件和相关协议要求严格履约，只要能够保证项目能够实现采购目的，可以不设立SPV，也即，设立SPV公司不是必须的。如果不设立SPV，社会资本直接进行融资用于PPP项目，更容易得到金融机构的支持，更有能力履行社会资本方的义务。东方园林投资控股有限公司杨丽晶则认为，需要设立SPV公司，以加强风险隔离并进行专业化管理。从税收角度来看，政府要求税收落地，设立SPV也是为了配合当地政府的税收要求。上海建工集团投资有限公司陈天余也赞同这一观点。刘新平认为，应当设立SPV公司，PPP项目与社会资本之间的风险隔离，只有在设立SPV情况下才有可能实现。在几方组成联合体投标时，只有设立SPV公司，才有可能通过项目公司的公司治理使联合体各方的利益诉求得到表达。对于地方政府而言，设立项目公司，可以把项目公司所产生的税收保留在项目所在地，增加当地的财政收入，所以地方政府倾向于要求设立项目公司。
中标联合体是否一定要入股SPV？谭敬慧、范永芳等认为《PPP条例》要秉承一个开放的态度。只要联合体能够按照招标投标法承担连带责任，未必一定成为股东，因为已经承担了连带责任。因此，不一定要让联合体所有成员都成为SPV股东。
2. 社会资本是否承担连带责任？
社会资本方对项目公司的债务是否一定要承担连带责任？刘新平和周兰萍等认为，PPP立法中不必对此做硬性规定。如果在PPP立法中硬性规定社会资本方必须承担无限连带责任，会使本能实现“项目融资”的项目，由于PPP立法的规定而无法真正实现“项目融资”。周兰萍建议，参照国际主流做法，要求社会资本承担完工担保责任（适用于新建、在建及改扩建项目），并担保项目进入稳定运营期（适用于所有项目）。至于社会资本采取何种具体举措承担前述责任，《PPP条例》不必作强行要求。
但也有专家认为，法律应要求社会资本方承担连带责任。社会资本方必须承担投资协议包括招投标文件中的责任，对项目负责。即使设立了SPV公司，即使部分责任由社会资本方交由SPV公司代为履行，也并不因此免除社会资本方的相关责任，依然需要社会资本方对采购人承担责任。
（三）鼓励民企参与。
范永芳认为，民企参与度不高，自身原因如综合能力、社会商誉、被认可度、理性思考与决策方面等。非民企原因包括项目本身的吸引力不足、相关各方的思想观念和偏见等。
《PPP条例》应明确实施机构及相关方审计、巡视、检查对民企和非民企项目一视同仁。《PPP条例》第6条、第13条、第43条都提到公平问题，但吸引民企参与，不能仅仅强调公平，民企在参与竞争时存在先天不足，仅仅强调公平还不足以使其具备真正公平的竞争力，应有所倾斜地针对民企制订倾斜性的支持政策。鼓励民企参与，包括鼓励央企、地方国企与民企组建联合体，对有民企牵头或参与的PPP项目，在民企其参与采购时给予适当的、能够弥补其弱势地位的加分。此外，一定规模的、民企完全有能力实施的PPP项目，比如10个亿以内的项目，优先考虑民企中标等。范永芳建议，《PPP条例》可以要求各行业制定指导性、标准性的非歧视性、非过高标准的采购条件。
另外要加强立法，加大对民企的信赖保护利益，规则不能任意改变，稳定民间资本的预期。
五、PPP项目协议性质及争议解决
本议题讨论了两个问题：⑴PPP合同争议性质；⑵PPP争议的可仲裁性。
（一）PPP合同的性质合同及可仲裁性。
PPP合同性质的问题，绝大多数专家认为应将PPP项目合同定性为民商事合同，并且可以进行仲裁。上海国际仲裁中心姚宏敏认为，关于PPP可仲裁性的发展经历了三个阶段。第一个阶段，在2014年之后，国家发改委、财政部出台了一系列文件，包括合同指南、操作指南，都明确了PPP项目的争议可以申请仲裁或者向法院诉讼，突出了仲裁的优先性。第二个阶段，2014年11月行政诉讼法修订之后，政府特许经营的争议明确纳入行政诉讼的范围之内，2015年的行政诉讼法的司法解释更加强调了这个观点，使得PPP争议是否可以仲裁，引起了较大争议。第三个阶段，就是今天我们所讨论的《PPP条例》第40条和41条，采用了两分法的方式，明确规定了对于项目履行发生的争议，可以申请仲裁和提起诉讼；对其中的具体行政行为，通过行政诉讼的方式来进行解决。有关PPP可仲裁性的争议根源于对PPP项目合同性质的认定。目前对PPP合同性质的认定有三种观点，一是行政协议，二是民商事合同，三是混合型合同。司法实践中，法院的判决并没有简单地拘泥于行政诉讼法的规定，为考察其中发生争议的根源、双方争议的性质，结合具体个案情况进行分析。其中，法院认为绝大多数的案例可以仲裁。《PPP条例》第40条、41条是两分法，也没有受行政诉讼法的影响。这是条例的一个亮点专家都赞同《条例》关于仲裁的规定。
姚宏敏认为，在PPP合同中，政府和社会资本方的法律关系是平等的。政府和投资人之间是平等合作的关系。应基于这种平等协商关系确定双方的权利义务。PPP模式提高政府能力，其中之一是政府利用市场机制实现公共服务职能。这一定位在法律观念上看，不应当是政府作为行政机关与民商事主体之间的行政法律关系，而是平等主体之间的民商事法律关系。PPP合同中或者特许经营合同要淡化行政许可或者这种行政管制，而应当更多关注绩效、风险分担等。从行业发展趋势、市场实践来看，也应当鼓励和支持仲裁。《仲裁法》第2条规定的主体的可仲裁性问题，平等公民、法人和其他组织之间发生的合同和其他财产权益的争议可以申请仲裁，强调的是平等主体。在PPP项目合同中，政府作为一个平等主体参与，PPP合同具有可仲裁性。
北京仲裁委员会陈福勇认为，分析合同的性质要进一步分析不同主张背后的利益是否有性质的差别。立法者应该如何看待仲裁机构认为PPP合同可仲裁性背后的利益？要进一步看这个利益跟PPP行业发展的利益和国家利益是否是一致的，PPP项目合同可仲裁符合行业未来的发展方向，PPP项目合同可仲裁是符合国家利益的。
姚宏敏认为，如果将PPP合同纳入行政诉讼的范围，将争议解决限定在政府所在地的法院进行诉讼，将会打击社会资本方的积极性，加大社会资本方的投资顾虑，也难以规避地方政府保护主义的倾向。行政诉讼自身具有很大的局限性，它无法解决政府起诉社会资本方的诉讼，这是理论上无法自恰的问题；并且行政诉讼对于仲裁、调解以及专家评审等多元化争议解决机制的运用不利。定性为行政诉讼将会加大社会资本方的投资顾虑，不利于鼓励投资的政策。基于主体的特殊性、目的的公益性，PPP合同违约所面临的窘境不言而喻。深圳市铁汉生态环境股份有限公司满莉认为，相关立法的先天不足，比如民告官，必然存在审理难、执行难问题。肯定会面临大量的PPP合同违约，尤其对于民企，问题会更多。
（二）PPP合同性质和仲裁的国际趋势。
北京德恒律师事务所黄华珍认为，从国际上来看，法律和政府机构的能力是PPP模式成功的关键。PPP纠纷解决方式必须考虑投资者的意愿。国际工程项目中投资者考虑投资某一国家PPP项目，首先会调查的法律问题是这个国家的PPP合同被定为民事还是行政？如果是行政诉讼，投资会很慎重。可见，可仲裁性是国际上非常普遍性的做法。
陈福勇认为，PPP立法要有国际视野。目前，很多有关PPP合同的分析都是技术性的，比如分析哪些涉及民商因素，哪些涉及行政因素。这些分析一般都从国内视角考虑，忽略了国际视角。认定将国际上一般认为PPP合同具有可仲裁性，如果发生纠纷，仲裁裁决到中国可能会被以PPP合同不具有可仲裁性为由而不予执行，容易产生系统风险和国际风险。要充分认识到国内规则跟国际接轨的意义和价值。中国作为大国的制度应当输出，与全世界的同行分享和传播。如果国内立法认定PPP合同不具有可仲裁性，将对中国企业走出去参加“一带一路”的PPP项目很被动。如果我们只能进行法院行政诉讼，而不能通过仲裁解决PPP合同的争议，这将与国际趋势相悖。PPP合同可仲裁性方面的政策选择不言而喻。
（三）具体完善建议。
多数专家赞成在条例里面保留仲裁条款。建议设立专门的PPP仲裁机构，构建一些地区性的或者全国性的、专业的PPP裁机构。
曹富国，姚宏敏，黄华珍等专家进一步建议，在民法典制定背景下，将PPP合同作为PPP合同编的有名合同确定下来。对涉及公共利益案件的处理，黄华珍认为，可以在现有制度下考虑公私制度的融合。对公共利益的保护，可以在现有的法律框架下，赋予投资人提起行政诉讼的权利。PPP跟特许经营协议其实不是划等号的。铁汉生态股份有限公司的满莉认为，在PPP协议中，应该规避政府以公共利益为由滥用一票否决权。北京金杜律师事务所方榕认为，在PPP合同争议解决里，需要引入技术专家。在已经参与的“一带一路”国家PPP合同中，有明确的条款规定技术专家组成争议解决委员会，其就某些技术问题作出的裁决是终局的，如何在我国的条例中加以体现，需要进一步研究。
六、其他问题
除以上会议设定的议题之外，与会专家还提到了PPP项目实践中遇到的其他重要问题，并提出了立法政策建议。
（一）融资及金融机构的介入权。
关于PPP项目融资的问题。在现阶段，PPP融资难是制约PPP项目发展最重要的因素。很多PPP项目都面临融资难的问题，尤其是股权融资。东方园林股份有限公司的杨丽晶认为，对于民企来说PPP项目落地存在融资问题，还需要出台更多资产证券化的政策，并建立更畅通的融资渠道。她建议，PPP立法应加强对PPP可融资性评估的规定，政府对金融机构要有鼓励政策。上海建工集团投资有限公司王宇杰认为，PPP立法要保障项目建设的融资问题。
关于金融机构的介入权问题。谭敬慧认为，金融机构的介入权和政府的介入权是有区别的，要明确金融机构的介入权，什么时间监管、替代履行和退出？希望条例可以解决现有关于介入权的的矛盾冲突问题。
（二）监督管理及体制问题。
虽然本次研讨会没有设定PPP监督管理体制这一议题，但是与会专家产直面现实，提出了许多针对性的建议。
清华大学于安认为，规范PPP管理体制任重道远。目前存在牵头部门交叉、职权不清、部门之间分工不明、相互推诿、后期监管不力等问题。PPP立法要脱离原来的投资管理体系。只有脱离原来的投资关系，才能建立起一个新的政府管理体系。从防风险的原则出发，财政部门责无旁贷地要把这个主导责任担起来，只有通过这样的工作机制，才能控制金融风险。
宋义武建议，从部门配合来看，财政部门主要负责综合管理、政策制度制定、审查批准项目入库和“两评一方案”，管理财政支出责任，对项目实施过程实施监督检查，发现问题及时整改。主管部门主要负责项目发起、方案拟定审查、组织物有所值评价报告编制、绩效考核管理、特许经营权管理、PPP项目合同管理、政府采购实施以及项目的移交管理，对本领域的PPP项目实施过程进行监管。李德健认为，PPP项目全过程、全生命周期管理均涉及财政部门职能，整个项目周期需要财政部门深度参与并整体推进，从强化项目履约监管、政府资源统一管理职责、防范政府债务风险等角度，《PPP条例》明确财政部为PPP工作牵头部门更为妥当，按照十九大精神，在政府改革之际，按照合理的事权分配调整。从财政内部来讲，要赋予财政牵头处室全过程管理PPP的职能，配备必要的PPP专职管理人员，承担相应的责任。
中央财经大学张小平认为，《PPP条例》第30条和第31条中有监督管理的内容，基于合同约定的监管和基于公权力的监管同时存在。约定的监管是绩效导向的监管，绩效之外的监管是基于政府公权力的监管。可以借鉴亚洲开发银行《公私合作（PPP）手册》的做法，管理法规中规定监管的总体原则和方法，而合同约定监管的实施细节。
（三）PPP项目前期论证。
周兰萍认为，前期论证政府赋有提供义务、需求长期稳定以及社会资本承担，实际上是分为项目的可行性和PPP的可行性，PPP这个可行性目前是通过物有所值和财政收入能力以及实施方案来进行。
《PPP条例》第9条规定前期论证工作,实践中执行偏差较大：一方面基于相关规定不尽相同；另一方面对于PPP项目到底应被认定为政府投资项目还是企业投资项目，实践中也有分歧。有不少地方要求入库项目需有经批复的可研报告，但对于实际按照企业投资进行立项管理的PPP项目而言，原本不需要先批复可研。于是地方政府为了项目入库而刻意先做一份形式可研批复，待社会资本招选完再根据项目实际情况重新编制相关文件。还有一些特殊项目如片区综合开发项目，基于项目本身的综合性和产出要求的特殊性，社会资本宜在可研阶段就参与，从全生命周期管理角度为项目提供前期策划、规划咨询等建议。招选社会资本时有些地方政府不得已自行规定了另一套测算方法，作为PPP方案编制依据，而真正的可研报告却被搁置一旁。《PPP条例》中有必要对项目前期工作作出统一性规定，以引导项目运作秉持降本增效、更好的实现更好的服务公众的初衷，从而实现物有所值。
发表于 2018-10-16 21:54:26