财政部关于非依法必须招标工程项目适用法律的解释是否合适

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财库便函﹝2020﹞385号

关于政府采购工程项目有关法律适用问题的复函

四川省财政厅：

    你单位《关于政府投资工程项目采购有关法律适用问题的请示》收悉。经研究，现函复如下：

    根据《中华人民共和国政府采购法》及其实施条例有关规定，工程招标限额标准以上，与建筑物和构筑物新建、改建、扩建项目无关的单独的装修、拆除、修缮项目，以及政府集中采购目录以内或者政府采购工程限额标准以上、工程招标限额标准以下的政府采购工程项目，不属于依法必须进行招标的项目，政府采购此类项目时，应当按照政府采购法实施条例第二十五条的规定，采用竞争性谈判、竞争性磋商或者单一来源方式进行采购。

　　                        财政部国库司

2020年6月16日

以上复函，是否曲解了《政府采购法实施条例》第25条“政府采购工程依法不进行招标的，应当依照政府采购法和本条例规定的竞争性谈判或者单一来源采购方式采购”的规定或立法本意。

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《政府采购法实施条例》    第七条 政府采购工程以及与工程建设有关的货物、服务，采用招标方式采购的，适用《招标投标法》及其实施条例；采用其他方式采购的，适用政府采购法及本条例。

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《政府采购法》   第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。

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“依法不进行招标的项目”是否等同于“不属于依法必须进行招标的项目”？个人认为这是完全两个不同的概念。
在工程招投标领域，所有“工程项目”按招标方式可以分四种情况：1、依法必须进行招标的项目，招标人采用招标确定承包人；2、依法必须进行招标的项目，法律规定可以不用招标的项目（招投标法第66条、招法条例第9条），招标人不采用招标方式直接确定承包人；3、非依法必须招标项目（即小额工程），招标人不采用招标方式直接确定承包人；4、非依法必须招标项目，招标人自愿采用招标方式确定承包人。
政府采购法及条例的“依法不进行招标的项目”是指以上情况的第2、3两种项目。“不属于依法必须进行招标的项目”是指以上情况的第2、3、4三种项目，也就是说：财政部的(财库便函[2020]385号)复函将政府采购法及条例规定的第2、3两种项目，曲解扩大成了第2、3、4三种项目。多增加了一类（即其上第4项），将原适用于工程招投标的范围的项目，强制性要求适用政府采购法规体系。

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《招投标法》、《实施条例》，对依法必须招标的项目和非依法必须招标的项目但自愿采用招标方式确定承包人的项目，有不同的适用条款。
《招投标法》总计68条，涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定，计10条。《实施条例》总计84条，涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定，计18条。也就是说：非依法必须招标的项目，但招标人自愿采用招标方式确定承包人的项目，在招标时，无需适用和遵守《招投标法》涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定10条（璧如第6、12、16、24条等）、《实施条例》涉及“依法必须进行招标的项目”的强制性规定18条（璧如第7、8、15、18、23条等），只需遵守《招投标法》其余的58条、《实施条例》其余的66条即可，而属于“依法必须进行招标的项目”则必须遵守和适用《招投标法》、《实施条例》所有条款。