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发表于 2008-7-28 14:00:55
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(汉瓦文)
八、规范“定标权”是公权力对全民所有的“私权利”的辅导性保护
从现代西方产权理论出发,从全民层次论述国有财产所有者必然缺位,因为法律规定的“全民所有”不过是“名义上的”,而其实是“形同虚设”的,因而,“全民所有”是不真实的。就真实的产权关系而言,国有财产并没有真正的所有者,全体国民并不能行使国有财产所有者的职能。即使有法律意义上的“国有资产所有者代表”,其概念也是带有虚拟性,而不能根本形成责权利平衡的约束和激励机制,相反却多了许多环节的代理关系,因此作为“全民所有”的“私权利”比其他“私权利”更容易被侵害。
按照公共选择理论的解释,在公共选择的过程中,政治市场主体同样在追求自身利益的最大化。他们通常是以个人利益第一,集体利益第二,最后才是按国家利益的原则行事。政府官员常常希望通过预算规模最大化,为他提供获得薪水、额外所得、所在机构或职员的规模、社会声望、权利和地位等所有效用目标最大化的资源。而且,政府官员还经常与特殊利益集团合谋。为了获得政治或经济支持往往屈服于特殊利益集团的压力。这些集团通过捐款、游说、政治交易、寻租、贿赂等手段对政治家和政府官员施加影响,迫使他们做出、执行有益于这些集团的法规和政策。可以说,这些解释同样适用于作为特殊主体的国资项目“招标人”。在行使国资项目“定标权”过程中,他们的逆向选择和道德风险问题同样不可避免。
基于上述“更容易被侵害”和“逆向选择风险”的存在可能,《草案》第五十五条对国资项目“定标权”作出规范,辅导招标人除了作出正向选择外,无逆向选择的可能,通过确定明确的规则,提高了定标的透明度,因而减少了定标行为选择的不确定性。这可以认为是对全民所有的“私权利”的辅导性保护。
Laochan 插评:
1.如上所述,第五十五条的规定已不是对定标权的“规范”,而是实实在在的“剥夺”。老朽在《剥夺招标人定标权是“公权力”对“私权利”的侵犯》一文中已阐述:从目前中国的公权力与私权利的配置状况来看,二者的矛盾与冲突主要是公权力对私权利的侵蚀所致的公权力的畸形发达与私权利的过度萎缩之间的矛盾。所以,实现公权力与私权利的平衡并以此为基础构建和谐社会的关键在于有效控制公权力的过度膨胀,培育私权利的独立力量。
2.第五十五条将定标权授予在法律上既不能承担民事责任又不能承担刑事责任的评标委员会,是在保护“全民所有”的利益吗?可以说,这是对“全民所有”利益的极不负责任的行为。
3.招标的国资项目如果出了问题,招标人可以一推了之:“是评标委员会定的标”;评标委员会本来就不能承担任何法律责任,而且,早已烟消云散。招标代理机构也没有任何责任,招标代理机构只是按规则走程序。那就找国资委吧,国资委也可以推得一干二净:招标的项目都是按有关规定办的,是评标委员会定的标。
呜呼!结果是:没有人对国资项目的定标负责。这难道也是对“全民所有”的利益负责吗?!
(汉瓦文)
九、招投标的二重属性,决定了规范“定标权”的必要性
余杭教授曾经说过,招标投标活动的本质属性是竞争机制,但其竞争的属性,只有在“公平正义”的条件下,才能正常地体现出来。依笔者理解,是不是可以这样理解:本质属性是经济属性,即优胜劣汰的竞争和资源的优化配置;从属属性是社会属性,即维护“公平正义”的市场条件,包括目前热门的廉政和防腐功能。
我们正处于社会转型时期,正致力于转变经济增长模式和培育新的经济增长点。同时,我们又在同腐败现象作艰苦持久的斗争。因此,在现阶段对于招标投标的社会属性的认可具有十分重要的现实意义。
其实从世界范围看,专门把采购方式中的一种方式拉出来制订成法律的并不多,大部分国家都是制订政府采购法,他们仅仅规范的是在使用公共资金的采购行为,不会存在所谓剥夺国资项目“定标权”的争议。既然我们国家制订了单独的招标法,使用不同资金,设置不同的“定标权”也是正常的了。退一步说,如果这样的规定,目的仅仅是为了防止腐败,即从招投标的社会属性角度出发,在本文所说的“语境”下,对于社会和国家的进步也是值得的。
无需再举多少触目惊心的例子,大家都知道,有国资项目在招标中存在着腐败,原因有许多,许多腐败案件都与对国资项目具体操作招标的个人权力缺乏监督约束、或者是自主权太多有关,特别是对国资项目一把手的监督非常难,一些已经制订的制度难以执行,或者执行、监督的成本太高,以致发挥不了作用。实践中许多部门和地方对此已经作了制度上的弥补,而《草案》第五十五条,再从法律上对“定标权”作出规范,更是对此前法律漏洞的弥补和完善,所谓“亡羊补牢,未为晚也”。通过这样的制度安排,明确界定了定标的权利边界,鼓励廉洁行为的出现,抑制引发腐败的权力的独断性。如果有人硬要把对“定标权的规范”说成是对“定标权的剥夺”,那么笔者认为这也是为防止腐败提供的制度上的正常成本开支,也是属于正常的招标投标属性之一。
Laochan 插评:
1.第五十五条的规定到底是在“规范”招标人的定标权,还是在“剥夺”招标人的定标权?答案是非常明显的。这个问题老朽已多次论述。究竟是“规范”还是“剥夺”?这个问题最有资格回答的应该是招标人。
2.第五十五条的内容,其实不是什么新鲜的内容,是复制2001年七部委第12号令《评标委员会和评标方法暂行规定》中的第四十八条内容。从2001年就开始执行了。近八年的实践表明,招标并不是“防止腐败的利器”,反倒成了腐败的保护伞。犹如用感冒药治癌症,不但没有把癌症治好,反倒耽误了癌症的治疗。
3.八年来,中国招标存在着许许多多的问题,“相当多的招投标活动流于形式(发改委负责人语)” 。其原因难道是由于剥夺招标人定标权还不够吗?还不完全彻底吗?实际上,正是由于剥夺了招标人的定标权,才使“相当多的招投标活动流于形式”。
4.实际上,不是老朽硬要把对“定标权的规范”说成是对“定标权的剥夺”,而是汉瓦先生硬要把对“定标权的剥夺”说成是对“定标权的规范”。
(汉瓦文)
十、定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费
首先,如果象Laochan前辈所建议的那样,把所谓的“定标权”交给国资项目招标人,就能从根本上解决目前招标投标活动中存在的问题吗?笔者认为是不可能的,因为这不是问题的症结所在。
招标投标流于形式,乃至招标投标中存在的众多问题,究其原因其实和“定标权”无多大关系,有关系的倒是项目的资金性质所附带产生的不利因素有关,君不见许多国资项目的合同条款制订得马马虎虎、君不见许多国资项目的评标办法是粗制滥造的,许多时候招标人或许根本就不是项目业主(使用人),有的本身是临时机构,你能指望他们尽心负责地做好一个招标人吗?相反,私人投资的房产公司则要考虑得周全多了。也没听说私人投资的房产公司因为工程而产生腐败。
这其中,可能体制因素占了大部分。有人说在中国不能过多讨论国有资金使用问题,因为一讨论就会往体制上讨论的方向滑动,而这样的讨论往往是很难掌握分寸。笔者就此打住。
在此,笔者也顺便说一下唐广庆先生的观点,他认为“由于招标人无定标权,因此也就不承担任何责任,招标出了问题,都是上级领导或地区领导的决定,而且又是集体决定,因此无人负责。所以投资体制不解决,招标人无定标权,是不可能解决当前招标投标存在的问题。”笔者也认为有失偏颇,笔者同意其中的 “投资体制不解决是不可能解决当前招标投标存在的问题。”,其实这个问题不解决,“定标权”可能永远只能象《草案》第五十五条规定的那样,体制是根啊。
因此,把所谓“定标权”问题提高到一个事关中国招标投标的生死存亡的高度,笔者认为有点言过其实,或许到头不发现其实是根本就是个伪命题。。
其次,Laochan前辈提出了一个定标权“三足鼎立”的方案。从制度设计方面看,笔者认为不无益处,但如果从社会成本方面看,恐怕也值得商榷。我打个比方吧:理论上,“评标委员会”评选的第一名可能并不是最优的,那么我们可以通过组建一个“定标委员会”进行制度救济,由该机构从中标候选人中选定中标人,但是,这个机构也有可能失误,那么我们可以继续设置一个“定标监督委员会”来进行制度救济,然后或许需要“最终定标委员会”确定中标人……n次后,理论上应该是无穷逼近那个事实上存在的“最佳中标人”了。但是,我们化费的成本和社会资源呢?招标的本意是这样的吗?
一审、二审、三审和一局终裁都是合同争议的解决方法,为什么法律会规定一局终裁这样的原则,好象也是考虑社会成本吧。
因此笔者认为,定标权“三足鼎立”是招标的倒退和社会资源的浪费。
Laochan 插评:
1.投资体制也许存在问题,这是更深层次的问题,也不是我们讨论的范畴。但是,投资体制存在问题绝不意味着就可以剥夺招标人的定标权。
2.您的比方的确成本比较高。但老朽的“三足鼎立“方案成本一点不高。老朽的“三足鼎立“方案不是您假设的比方。
(汉瓦文)
结语:呼吁“定标权的”回归不如呼唤市场良知的回归
其实在任何一个国家,对于公共采购行为,政府都利用许多规则进行干预,政府和公众也都会监督的,因为这时采购人花的是国家和公众的钱;而对于非政府采购行为,就没必要干预了,采购人有权自由支配他们的资金,在正常的情况下,他们会尽量合理地使用他们的资金。
如果我们面对目前招标投标活动中存在的诸多问题,无视市场环境和“黑恶语境”的存在,而一味呼吁“定标权”的回归,以为中国招标“一定就灵”,那不是理想主义者就是浪漫主义者了。
国际上,招标投标经过200多来年的实践和发展。而在中国区区只有20多年的历史,几乎是伴随着中国市场经济的建立而建立的,市场经济尚未完善,想有理想的招标现状是比较困难的。正如初级阶段的称号需要保持较长时间一样,令各方完全满意的招标投标活动估计短时间内无法实现。除了各方争议的“定标权“,《招标投标》本身就值得有更多的争议,一部先天不足的法律,想诞生怎么完美的条例,可能性不大。因此,笔者提醒业内人士对《条例》不必过份乐观。中国招标既不会“一定就灵”(定标权),也不会“一例就灵”(实施条例)。
中国招标有许多事值得等待,目前的诚信体系建设是不是一个突破口?咱们试目以待。诚信,那是招投标市场的良知,有良知就有希望。
因此笔者认为,我们与其呼吁“定标权”的回归,不如呼唤市场良知的回归。
Laochan 插评:
1.老朽也赞成:呼吁市场良知的回归。《南方周末》也曾载文,呼吁中国要重建道德。这是一个更大、更广、更深的问题。呼吁市场良知的回归不能取代回归《招标投标法》,不能取代将定标权归还给招标人。
2. 回归《招标投标法》,将定标权归还给招标人,与呼吁市场的良知不是一回事。中国招标存在许许多多问题,最基本的问题、首先需要解决的问题是定标权的归属问题。老朽也从不认为,定标权的归属问题解决后就能解决存在的其它所有问题,但至少虚假招标现象会减少。
2.老朽也从未对《实施条例》抱什么希望。老朽在2006年12月15日发了一个帖子,题目是:任重道远的《招标投标法实施条例》。http://laochan.bidblog.cn/archives/2006/1568.html 老朽在该博文中写道:
“人们都在盼望《招标投标法实施条例》(以下简称《条例》)早日出台。
但是,大家的期望值不要太高。Laochan 以为,至少有两个问题要让《条例》头疼。
第一个问题是,是否要在《条例》中写上:“本《条例》适用政府采购工程招标投标;本《条例》不适用政府采购货物和服务招标投标。”(注:《条例征求意见稿》[适用范围]条款曾写上“工程建设项目以外货物和服务的政府采购活动,适用政府采购法。”在《条例第二次征求意见稿》[适用范围]条款已删除了这段话。)
想当初,《政府采购法》的出台使《招标投标法》丧失半壁江山。在两《法》分治的今天,一部《实施条例》又能发挥多大的作用呢!在“《政府采购法》要管政府采购工程招标”的喊声中,《条例》能有作为吗?不是也有“业内专家”呼吁尽快出台《政府采购法实施条例》吗?
实际上,在两《法》分治的情况下,有没有《条例》并不重要。重要的是两《法》统一。Laochan也提出过两《法》统一的方案,即,将《政府采购法》第四条中的“工程”两字删除。由现在的“第四条 政府采购工程进行招标投标的,适用招标投标法。”改为“第四条政府采购进行招标投标的,适用《中华人民共和国招标投标法》。”
如果没有能力将上述“工程”两字删除,《条例》又有什么用?一个“高层论坛”都没有能够将财政部等五个部委协调到旗下,一个《条例》又会有什么结果呢?
第二个问题是,《条例》是否将定标权归还给招标人。
进一步剥夺招标人定标决策权的现象越演越烈。更有甚者,居然不允许招标人进入评标委员会。为什么定标权应该归招标人,我已经在《中国招标存在的基本问题》(注:老朽后来又写了《论定标权的归属》)一文中作了阐述,在此不再赘述。
如果《条例》把定标权归还给招标人,势必公开承认现在漫天飞舞的《实施办法》/《管理办法》错了;如果不归还给招标人,势必将继续违背《招标投标法》。
难啊,两难啊!
任重道远的《招标投标法实施条例》!
可歌可泣的《招标投标法实施条例》!”
(汉瓦文)
(说明:贴子是随心所写,想到那里就写到那里,分节分段并不清晰,内容或许也显杂乱和啰嗦。好在只是在论坛上讨论,只要大概有了文意,应该不至影响讨论的展开的。如果由此,给你的阅读如果带来困难,咱先表歉意了,呵呵。最后,笔者衷心欢迎大家参与“定标权”的讨论,并对文中观点指出批评指正。)
Laochan 插评:
1.汉瓦您“随心所写,想到那里就写到那里”,老朽可是有点力不从心。老朽已十分愚钝。
2.老朽也衷心欢迎大家参与“定标权”的讨论,并对文中观点批评指正。
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