剖析 格力空调“失标案”的几个关键问题 下（连载）

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按照原告律师陈晓云的文章（格力政府采购案启示录 ），该招标文件规定，采取【评审方法为综合评标法，评审标准有三，即技术、商务、价格，其各占总分的45%、15%、40%。】



陈晓云说到：【2008年11月4日，经评标委员会按上述评审方法和评审标准对各投标文件进行评审，格力被推荐为第一候选成交供应商。】（高注：评标应该在此日期之前）



笔者理解，在如此紧张的时间中，评委应该首先和着重阅读与评价带有“★”的内容。如果有某一个专家忽略，也有可能，但是多位专家不考虑是不可能的。



按照原告的说法，曾经有人提出格力是否响应的问题，但是很快被多数人否定了。目前，人们还不知道被告的意见，也不知道何时以及能否公布按照规定（广州市207年规定：100万以上的政府采购项目评标过程必须录像），以及其他细节；但是，肯定的是，最后，该评标委员会得出了意见：格力空调为第一中标候选人。按说，7个人的评标委员，应该都在评标报告上签字；如果有不同意见，也应该正式提出。目前看来，没有人当场拒绝该评标报告（那样，消息报道就会说：评标委员会经过表决，以多数人的意见通过决议。……）这样推理，采购人代表应该是无话可说而且当场签字同意的；否则，广州市政府采购中心也不能在评标后的第2天就通知格力空调再送资格文件的原件核对，等等。



这里的情况，我们外界是很难猜测，也无法猜测的；但是，作为法院和上级监管机构，很容易调到当场开标评标情况的录像以及评标报告的原件和评委意见与签字。



人们不知道评标的细节规定，比如，如何计算价格占得分数？笔者粗略计算，如果以最低价（格力空调的报价）为满分（40分），则评标排名第二的广州化建只能得（40 × 1700/2150）=32分，相差8分之多。对于都是知名品牌的格力；美的或者其他品牌来说，要想在其他项（业绩，售后服务等）超过8分是不容易的。所以，当时广州市政府采购中心容易认为，此评标结论不易被更改。



陈晓云写道：【2008年11月4日，经评标委员会按上述评审方法和评审标准对各投标文件进行评审，格力被推荐为第一候选成交供应商。】人们不知道：这个消息是怎么来的，广州市政府采购中心是何时以及如何书面通知格力的？

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关于评标，还有两个重要问题。



其一，按照初步评审——详细评审的过程，假如格力被认为不符合带星号的实质要求，被判“废标”，则还需要按照政府采购法第36条的规定：



【第三十六条 在招标采购中，出现下列情形之一的，应予废标：

      　　

（一）符合专业条件的供应商或者对招标文件作实质响应的供应商不足三家的；



……  ……】



通常，人们称之为“有效标不足三家”，（高注：这个说法不很准确，还是政府采购法里面规定的准确。）格力达不到要求，其他几家除了广州化建以外，还有合格的吗？专家审查了吗？



如果专家忽略了这个问题，广州市政府采购中心的同志们也不应该忽视。



陈晓云写到，【2008年11月5日，格力按广州市政府采购中心及招标文件要求，提供投标文件中的商务文件原件供采购人核对。】



【2008年11月10日，采购人广州市番禺中心医院向广州市采购中心发函，并抄送番禺区政府采购管理办公室，称格力的投标设备技术实质上不能满足招标文件打星的条款。】



笔者奇怪：这里的采购人又变成了“番禺医院”了；看来，以“筹建办”的名义发出招标公告，而以医院的名义否定评标委员会的意见，这里可能大有奥妙，是别人不知道的啦。



笔者困惑的还在于：这个以单位法人名义发出的通知或者意见，不仅仅否定了依法组建的评标委员会的意见，也否定了可能包括他们自己代表人（或者授权人）的意见。我们应该如何看：是单位法人依法行使自己的权利；还是单位法人以权抗拒国家的法律法规？



另一个，如果，采购人对于格力没有响应“★”要求如此认真，还认为是维护政府采购法的严肃性；那么，人们可能要问，对于第1子包是否也是如此态度？



大家知道，在前述对于答疑会的分析中，潜在的投标人对于第1子包“要求同一品牌”提出过是否为歧视性问题，采购人做了否定的回复。笔者看到报道，格力和志高的有关人员曾经以为他们的要求，国产品牌是不可能做到的。那么，格力是否参加了第1子包的竞争？是否如人们预测的那样，只有大金可以符合其要求，只有代理大金的厂家中标？



该子包的投标人是否符合带星号的要求，包括插座要松下或梅兰日兰的？



如果，只有代理大金制造厂的一家投标人属于“有效”标，该子包是否也应该废标呢？



如果，采购人发现了投标人格力的“错误”，而又对另一包的投标人大金网开一面，是不是存在歧视性呢？是不是违反了政府采购法的规定呢？



另一方面，作为本案的原告一方的格力，事情也表述的不清楚：一会儿，他们说：我们的产品符合要求，一方面他们又说，我们只是文字表述错误，把旧的产品参数写上了；后来，补充了新的符合要求的产品参数……



如果只是以自己有产品能够满足要求，但是由于“文字错误”没在投标时报出，那么理由是站不住脚的。



到底他们的投标书是怎样的？第一次评标时，有没有对此澄清？是什么样的文字错误？当他们要求政府采购中心“晒一晒”评委的时候，是否自己也应该“晒一晒”呢？



至于【2008年11月5日，格力按广州市政府采购中心及招标文件要求，提供投标文件中的商务文件原件供采购人核对。】



笔者不知道这是一个什么程序？笔者理解：如果是资格预审，则是在正式发出招标文件之前进行的；如果是资格后审，应该在评标过程中进行，由评标委员会对投标人的资格，包括资质资格文件的正本进行核实。然后才可作出评标结论，产生推荐名单和排序。广州的做法，似乎是先有初步评标结论，再核对原件，程序上倒了。采购招标机构不是政府部门，不是工商局，不可能对原件做出什么修改或者评价。



此外，人们也不知道，一旦核实原件出了问题；如何表示否定，如何告知潜在的投标人？

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5、关于复审和中标通知



如果按照招标投标法和有关政令，似乎没有复审的说法。国家发改委等7部委12号令规定：



“第44条：向招标人提交书面评标报告后，评标委员会即告解散……”



由于本案是按照政府采购法执行的；政府采购法没有出台实施条例，看不到具体的规定。



现在，原告一方的律师讲，番禺医院要求评委会复审无法律依据；而被告一方则会讲“法无禁止则可行”，而市财政局又否定了原评委会的那次复审……作为外人，笔者真的不知道如何是好了。



笔者看不太懂《一波三折的格力废标案》一文中提到的这次复审：



【11月18日，番禺区财政局委托广州市政府采购中心组织原评审专家对所有投标人文件进行核查，当时有6名评委一致认为格力公司投标文件不符合招标文件要求。根据这一核查结果，评委会取消了中标候选人资格，推荐原第二中标候选人广东省石油化工建设集团公司为该子包中标人。】


众所周知，无论招标投标法还是政府采购法和有关政令的规定，评标委员会应该由5人以上的单数组成；这里，评标委员怎么会出现6人“一致认为”的偶数呢？



正如北大教授王锡锌评论说的，同一批专家，在半个月的时间里，对同一事情作出了不同的结论，人们怎么看专家的公信度呢？

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在2008年低，格力曾经向媒体呼吁关注此案。当时记者的文章，可以给我们提供一些分析帮助：



《政府采购灰色利益链调查 》新华社东方瞭望周刊  王启广 （2008年底文章，报刊多数在2009年月转载；中国招标投标协会转发时，改名为《格力“废标门”牵出政府采购灰色利益链》：


“权威人士告诉记者，围绕政府采购的招投标利益链条，目前已经形成了一个以财政系统为纽带的坚不可摧的利益衍生体。首先，专家库中的专家甄选极不透明，一般专业的政府采购评审专家只有10多名，其余大部分都是没有专业和学历的经济师，关键是财政系统要有关系。据记者调查，在广州市政府采购的专家库中，广州某大学的一位网站管理员就身兼着电子、物业、空调、家具、保险等方面的评标专家。”


【高评：人们不知道，在番禺医院的评标中，有无这位专家？】


     “广州市番禺区财政局政府采购管理办公室主任李颖智此前接受记者采访时,曾把格力被废标的责任推给专家，“不是我们废的格力的标，是专家废的。”但专家似乎并不接受这种推辞，一位评审专家私下告诉记者，当天的复审从下午两点半评到五点半，采购人一直纠缠不休、特别强横，不断发表倾向性言论。这位专家说，反正评审费是300元，即使到了晚上

七点半也只有400元，于是想尽快脱身了结，做出了符合采购人意愿的决定。这位专家坚称自己是清白的，至于其他专家他不敢保证。对于采购单位番禺中心医院的强横姿态，广州市政府采购中心工作人员潘瑞瑜此前接受记者采访时称“看不懂”，但感到“无可奈何”。”



   『高评：对有争议的项目对评委会做出过的结论，只有3个小时的时间，还不断的听到采购人的倾向性意见，专家有多少时间仔细审查评论？』



    “记者调查发现，在广州市番禺区中心医院空调采购项目(子包二：门诊楼变频多联空调器设备采购及安装)的招标采购过程中，采购人的倾向性选择意图十分明显。当国内空调业唯一的世界名牌格力空调以1707.2997万元报价成为第一中标候选人后，采购单位番禺中心医院却在评审会后以“评审中其委托的评标专家认为中标候选人的投标文件有许多问题，‘现场反映，未被重视’，之后再次认真核查《投标文件》，认为格力空调投标的设备实质上不能满足招标文件‘★’（必备）的条款”为由拒不确认格力，使采购活动陷于僵持。广州市政府采购中心遂根据番禺区政府采购办的决定组织原评标委员会对“子包二”进行复审。”



    “记者进一步调查发现，复审后，由于格力的质疑，2008年11月25日，番禺区采购办决定暂停该项目的采购活动。2008年12月3日，番禺中心医院遂以“政府要求确保2009年7月1日前竣工并投入使用，‘子包二’何时完成招标、何时开工，已经成为制约医院整体工程进度的重要因素”为由进行“逼宫”。2008年12月5日，番禺区政府采购办还是做出了恢复采购活动的决定，番禺中心医院的“选择性”确认终于如愿以偿。”


    “一个令人生疑的问题，番禺中心医院缘何对报价1707.2997万元第一中标候选人拒不确认，而却“选择性”地确认报价额2151.1887万元的广东省石油化工建设集团公司？这种“只选贵的”的选择性确认是否与政府采购的原则背道而驰？如果是的话，那么这种倾向性的选择又是如何过关斩将、绕过招投标链条管理与监督层层设置的“防火墙”？”



“此前，2007年5月，广州市财政局专门发布消息，将通过六道“紧箍咒”来加强管理，要求确保政府采购的价格不得高于采购人所了解到的市场价。”



    【2008年12月18日，在广州市政府采购中心的官方网站的采购信息预告中，记者发现，广州市海珠区妇幼保健院的多联空调机项目（项目编号：GGPC-[2008]324）招标文件的必备条款中再次出现了与广州市番禺区中心医院空调采购项目(子包一：医技楼变频多联空调器设备采购及安装)相同的“★”条款——“室内机、室外机、压缩机必须是由制造商自行生产的同一品牌的产品”。众多供应商质疑这是一则典型的排斥民族品牌的倾向性条款，是针对国外某品牌的“量身定做”。】





   【志高空调公关部部长黄通华告诉记者，虽然在招标文件中没有明确要求进口品牌，但类似螺杆机、多联机等，要求整机品牌与压缩机品牌一致，这种条件只有外资品牌能够达到，这种条款实际上把所有的民族品牌排斥在外。林志彬向记者解释，《政府采购法》并没有对民族品牌做出什么规定，不管是民族品牌还是洋品牌，只要是在国内制造，就属于“国货”，如果满足3家以上的供应商参与投标就不算违法。】


【记者调查发现，这种必备条款在广州市轨道交通二/八号线延长工程及三号线北延段工程通风空调系统冷水机组设备采购（招标编号-0724-0700A758N123/03）招标文件中也赫然在目。但广州市政府采购中心专门向记者解释，番禺区中心医院空调采购项目“子包二”复审后的中标单位广东省石油化工建设集团公司代理的并非洋品牌，是国内的美的空调。】


    【广州市信息工程招投标中心一位知情人士向记者透露，近几年一些洋品牌设备厂商与一些采购人通过技术指标体系的操纵进行恶意串通的现象非常明显，其单个技术指标条款可能不具有倾向性，但多个技术指标的条款合在一起就是针对某一洋品牌，这在IT产品、医疗设备、商用空调等领域非常典型。例如，设置一些技术参数与品牌完全一致，其他品牌与其要求的参数有一定的偏离，而且对于技术偏离扣分非常高；还有的要求提供投标产品的一些国外检测机构的检测报告，这样基本就锁定了国外的一些品牌。】



    【这位知情人告诉记者，洋品牌厂商在技术指标操纵的基础上，再通过对代理其产品的投标人出具授权书这个环节进行价格操纵，这就是政府集中采购的价格往往比市场价更贵的一个重要因素。该人士说，由于设备厂商一般并不直接参与投标，这种幕后操纵目前在法律上尚无法约束。】（引文完）



     不知大家重温这篇文章，以为记者点出了问题的关键吗？

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对于上述文章中提到林主任的看法，笔者不敢苟同，想和“政府采购法的释义”对照看看：


【本法第十条规定的主要含义，是要求政府采购除特殊情况外应当采购本国货物、工程和服务。


1． 政府采购应当采购本国货物、工程和服务。


本法适用范围内的政府采购，只要本国的货物、工程和服务能够满足基本需求的，应当采购国货。


2． 在特殊情况下，政府采购可以采购外国货物、工程和服务。


本条规定了采购国内货物、工程和服务的三种例外情况，实际明确的有两种。一是为了实现采购目的，必须要进行采购，但国内无法提供，或者国内虽然能够提供但商业条件极不合理，只能采购外国产品。前者是迫不得已，后者则是无法承受，不利于资源的合理配置，通过对外采购，有利于促进国内供应商改善商业条件，缩小与国外供应商之间的差距。二是为在中国境外使用而进行的采购。这里涉及保密和运输成本等因素，对是否采购本国货物、工程和服务不作强制性规定，由采购人视具体情况决定。


3． 本国货物、工程和服务的界定标准，由国务院作出规定。


本法没有规定本国货物、工程和服务的界定标准，而是规定依照国务院有关规定执行。由于国务院目前还没有这方面的规定，具体界定方法还有待国务院依本法规定另行制定。


执行中应注意的问题


本法关于购买国货的规定非常重要，从某种程序上讲，购买国货是世界上实行政府采购制度国家制定政府采购法的主要目标，通过立法保护国内政府采购市场，保护国内产业，支持本国企业的发展。由于国货界定是一项政策性和技术性都非常强的一项工作，国家要有专门的规定，所以，本法只是提出了采购国货这一原则要求，对国货的认定、合理的商业条件等关键问题未作出明确规定，操作性不强。本法实施前后，国务院将就此问题作出规定。在此之前，在执行中应当注意以下问题：


　　1． 正确认识本国工程和服务

货物因具有流动性，因此有本国货物与外国货物之分。工程和服务都在国内，不能流出国境。因此，工程和服务本没有本国与外国之分，只有承建人或服务者是本国供应商还是外国供应商之别。本法规定的本国工程和服务的含义是工程和服务合同应当授予本国供应商。为了表述上的方便，统一称为本国货物、工程和服务。在日常生活中，通常称为国货。无论哪种表述方式，含义都一样。


2． 要增强国货意识。



政府采购中的货物采购，通常只要求满足基本需求，不是要采购性能最好、价格最高的产品，工程和服务则都有质量要求。因此，只要国内已有能够满足采购人需要的货物、工程和服务，应当采购国货。采购国货应当作为优先目标。美国联邦采购条例中规定，当政府采购的原则与政策目标冲突时，应当优先实现政策目标。其实际意义在于，采购国货是国策，只有采购国货，国货才有市场，才有发展，才有提高，才有参与国际竞争的基础。目前，我国自行生产的产品门类齐全，工程和服务提供者整体水平不断提高，具备了采购国货的条件。


　　3． 制定国货的认定标准需要时间，有关部门应作出指导性规定。


本国货物的界定标准非常复杂，它实际上是要制定政府采购对象的原产地标准，该标准与海关使用原产地标准不同，后者是对外国产品的认定。本国货物的原产地标准，通常是按货物价值在本地增加的附加值来核定（通常为50%以上），只要该货物在国内生产或组装，不管其零配件来源国内还是国外，只要其价值在国内增加的附加值达到或超过规定的标准，就应当认定为本国货物。由于本国货物品种繁多，各具特点，要在短时间内出台具体规定，很困难也不现实。但是，为了尽快将本法规定落到实处，有关部门应当出台原则性的认定标准，指导实践工作。】（引文完）


看来，林主任对复杂的问题，作出了简单化的个人的分析判断。


如果，真的那么做，空调招标，不仅可以排斥格力参加，连美的也没有必要一定得来。只要大金；东芝；日立；三菱等三家以上国内的合资独资企业参加就可以了，不知为什么番禺医院没敢那么办呢？

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人们得知：此次空调招标，没有选择格力，而是选择了广州化建（代理美的），【2008年11月21日，集中采购机构在其官方网站上所发布的中标供应商却是报价金额2151.1887万元人民币的广东省石油化工建设集团公司】



    这里的程序也是稀里糊涂：集采机构应该根据评委会的评标报告和采购人的确认意见发出中标通知。由于第一次评审的意见（即格力预中标）被采购人否定；第二次同样的专家评审，被格力投诉，番禺区财政局的处理意见又被广州市财政局《行政复议决定书》（穗财法{2009}48号撤销，发布中标通知书已无法律依据。笔者真的不知道如何解释这个已经生效并执行的，没有依据的中标通知书和合同。

   

另，据笔者查询：该空调项目的其他两个子包的中标情况如下：



附：


【 四、中标供应商名称和中标金额


子包一：医技楼变频多联空调器设备采购及安装



中标供应商名称：广州市机电安装有限公司 【高注：转发的文章，名称不对；到底是谁？】



中标金额：￥10,454,093.00  【高注：最高限价1099万元】



子包三：住院部风管机空调器设备采购及安装



中标供应商名称：广东省石油化工建设集团公司



中标金额：￥2,985,390.00  】【高注：最高限价 327万元】



看来，高价中标可能是此次招标的一个特点。



（有报道说，广州化建代理美的和大金两家，分别中标。那么是第3子包？不太明白）

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7 、关于案件的“专业化分析”



   7-0 关于医院的设置问题



笔者不知道应该用何种词语来描述这种问题。笔者以为，此次番禺医院空调采购招标投标，涉及到三种“专业”：医院建设；空调；政府采购和招标投标。



对于医院建筑方面，笔者没有一点知识。只是感到问题：国家对于三级甲等医院的设置，究竟有何规定？新建一个三甲医院大概需要多少投资？对于该医院的门诊楼的采暖空调，有何具体规定？那些，应该是我们研究讨论问题的基础。



笔者在利用百度等搜索引擎搜寻番禺医院的情况时，无意发现，在广州市番禺区，还另建有一座私人医院，叫做番禺祈福医院，号称像五星级宾馆一样，投资10亿元人民币。

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有消息说，【祈福医院是祈福新村与广州中医药大学合作兴办、按照三甲医院标准及国际规范建造、管理的医院；医院总经理、亦即祈福新村的缔造者彭磷基先生。


彭磷基  生于香港，祖籍广东番禺，第十届、第十一届全国政协委员，广州中医药大学祈福医院院长，广东省医院管理协会副会长、广东省中西结合学会肿癌分会副主任委员、中国中医药学会心理学会广东分会主任委员、香港祈福集团董事长。毕业于香港英皇中学，于美国修读建筑本科后，在加拿大麦基尔大学获建筑硕士学位，现在暨南大学攻读中西医结合博士学位。获得中华中医药学会特殊贡献奖、中国房地产十大风云人物、广东房地产十大功勋企业家、中国广州经济十大风云人物等荣誉

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中国房地产界的风云人物彭磷基1991年在祖籍广东番禺开发了祈福新邨，规划用地7500亩，多次创国内单个楼盘销售单位数量最高纪录，是全国最大型低密度住宅区。这位成功的房地产商人，最近8年却开始专注医学事业，且一发不可收拾。



2001年，彭磷基出资10亿元，在祈福新邨建起番禺唯一一家三甲医院———祈福医院，引起业内轰动。】



【2003年，祈福医院在国内医院首家获得JCI认证。此后，成为国内外大医院参观、学习、实习、考察的重点和管理范本。



     2006年，彭磷基考入暨南大学医学院中西医结合危重症治疗专业，花三年攻读医学博士学位，创“历史纪录”：他是暨南大学医学院跨学科攻读医学博士第一人，也是其有史以来博士生院年纪最大的学生。】



    笔者以为，在番禺眼前的这所私立医院，表达了华侨对家乡的厚爱，也是献给番禺父老乡亲的一份福音；读了彭磷基的事迹，连我这个外地人也深受感动；对于地方来说，它既是一个荣誉，也是一个刺激；可能就是由于这个医院，当地的“父母官”们，想到“当官不为民做主，不如回家卖红薯”，才下定决心建一所超过它的公立医院——这也许就是番禺医院“有条件要上，没有条件创造条件也要上”的6年奋斗史之动力源吧。



一个广州市的区，竟设了两家投资10亿元人民币的医院，符合布局和国家有关规定吗？



    2009年11月，笔者在人民网上看到了《粤"医改"方案出台:严控公立医院规模 2011年医保全覆盖》的消息，消息说：“针对大医院“豪华风”、“攀比风”,广东将严格控制公立医院规模和标准!昨天公布的广东省“深化医药卫生体制改革的实施意见”提出,2011年基本医疗保障制度全面覆盖城乡居民,逐步降低和取消政府举办医疗卫生机构药品加成率”


    笔者不知道，在广州发文者的眼里，该番禺医院是属于那种“豪华风”、“攀比风”之列的医院？还是一所节能示范医院？

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7-1关于番禺医院和格力空调告状事件的空调专业分析：



目前，人们看到的关于此事报道，也许有几百篇之多。大多是新闻媒体记者写的，还有不少评论员和读者写的，纷纷谴责在政府采购中“只买贵的，不买对的”的腐败行为；还有不少业内的同仁，参考广州市财政局一方的意见，认为“只要是格力标书不符合★号要求，就应该被废标”……众说纷纭之中，人们很少听到空调专业人士的意见。



笔者也不知道为什么？也许是由于他们害怕得罪过多业内的企业和人士们吧？



在笔者查阅的几百篇文章、议论中，倒是有1－2篇说出了专业方面的实情，特别是一个署名“dajinjj”的网友的发言。



在各种宣传中，提供给人们的并不都是正确的观念。



比如说，央视新闻1＋1节目，及时报道了此案，提出了我国政府采购“阳光采购”与“透明度”问题和格力“民告官”等等重大问题（广州格力空调状告财政局，这是一起行政诉讼案件），问题都是很深刻的；但是，记者给出格力空调的背景画面，却是商场里格力家用空调的画面，各种柜式空调或者分体式空调——那是一个误导。



此案双方所争议的“空调”，根本上，应该区别于家用空调，而是属于“商用空调”。



这是央视新闻1＋1 报道格力案件时的截图：指的是分体式家用空调）