剖析 格力空调“失标案”的几个关键问题 下（连载）

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这是该截图2 （指的是柜式家用空调）：

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而大金空调的原理图示如下：

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格力多联式空调示意图：

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美的多联式空调示意图：

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（以上不是针对投标的产品，只是示意图）





经过20几年的发展，我国的家用空调在质量上不断提高，数量上极大发展，到本世纪初，形成了以格力、美的、海尔三大的国产一线品牌，尤其是格力，不仅仅有“好空调，格力造”的口号，而且的确成为中国名牌。此外，还有诸多“二线品牌”，如海信；志高；科龙；奥克斯；长虹等等，占据了国内市场的绝大多数。



然而，在中央空调市场上，国产品牌就不那么得力。在上个世纪八九十年代，中央空调是欧美的品牌市场天下，主要是美国的开利、特灵和约克；他们的系统特点是配备大型的制冷机组，提供冷冻水，利用冷却塔完成热交换，再把降温后的冷风通过长长的风道送到室内，通过各种自控，实现对各个房间的温度湿度控制。



而进入90年代和21世纪，日系的“多联式”空调逐渐取代了上述美系地位，成为现在商用集中空调的首选。日系的“多联式”空调机组，简单的描述，就相当人们说的“一拖几”，可以针对局部房间进行空调制冷制热。正如文章中提到番禺医院认为，这种空调，避免大范围的通风引起交叉污染，对于抵御“非典”很有好处。



日系多联式空调制造厂，主要集中在大金；东芝和日立几家。其中，大金曾经占据中国这种商用空调市场的80％。



近几年来，国产品牌空调制造厂开始发力奋起。笔者记得，在2007年奥运会北京场馆的建设中，海尔空调曾经中标16个场馆。格力中标过奥运村。但是，不知为何，海尔商用空调整体发展不快，渐渐的落后，商用空调市场，变成了格力和美的两个巨头的较量。



美的重视商用空调市场的开发。尤其是“变频空调”，在民用和商用商场同时发力；此外和日本东芝还合资建立了压缩机生产厂——美芝。



《格力状告财政局有隐情：一场公关策划？ 》一文中的这个说法还是有道理的：



　　【记者在业内媒体《中央空调资讯》发布的《2008年度中央空调行业发展报告》中看到，大金、美的、约克3大品牌位居前3位，全年回款额分别达到了59亿、30亿、28.5亿元，领跑国内中央空调市场，而格力品牌的回款额只有19亿元，位居国内市场第6位。】



【这一销售业绩，与格力在家用空调市场与美的双寡头领跑的强势地位形成鲜明落差】



所以，番禺医院这个3000万的空调大标，必然吸引诸多国内外厂商的关注，至于他们在背后如何激烈竞争的，也许随着案情深入，人们才可以得知。



笔者得知，在2009年有消息报道：【5日至7日，中共中央政治局委员、省委书记汪洋率团在日本兵库县、大阪府访问，先后会见了兵库县知事井户敏三、大阪知事桥下彻，并深入产业园区、防灾中心、企业参观考察，学习借鉴日本区域经济一体化、产业转型升级、自主创新等方面的经验。



在大阪访问期间，汪洋一行还考察了大金公司、……并见证了珠海格力公司与日本大金公司签署“大金格力压缩机合作项目协议”。



汪洋对大金与格力签约表示热烈祝贺。他说，这个项目的合作，把大金公司处于世界领先的空调变频节能技术与格力公司的成本优势紧密结合，使产品在世界市场上更具竞争力，推动了中日两国在节能环保领域合作，也为促进世界节能减排作出了贡献。广东愿尽最大努力为项目的实施、建设创造良好的环境。】（引文完）



笔者以为，对于格力空调告状事件，法院会做出公正的判决；经过讨论和争论，人们必须得到正确的说法；同时，对于格力美的双方，无论哪一方，包括前来与我国企业合作的日资企业，我们都希望他们在合法的竞争中不断发展壮大，为中国的改革开放，为世界的繁荣发展作出新的贡献！

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7－2 关于空调方案的技术与经济问题



从有关记者的报道来看，番禺医院明确的倾向于采用日系多联式空调机组，而不采用美式制冷机组的模式，而且，十分的欣赏大金的技术措施。



如果，单纯的从技术的角度看，也许，医院曾经请专家论证过，这种方案是最好的；再加上这次空调的采购招标，可以达到十分理想的效果。



前面提到的dajinjj透露说，最早的方案是采用三菱的技术；他没有细说。



但是，作为使用财政性资金（或者其他公共资金）来说，就不是唯此办法最好了。因为，政府采购法规定，使用纳税人的钱，不是越贵越好，也不是性能越优良越好。正如前面政府采购法释义里面说的：“政府采购中的货物采购，通常只要求满足基本需求，不是要采购性能最好、价格最高的产品，工程和服务则都有质量要求”。



该医院门诊楼的空调，假如在投资总额为3亿元，或者4亿元的情况下，可不可能采用其他办法呢？



所以，人们研讨此空调问题，更深的原因是还包括追问医院的投资是否合理。



此外，如果联系到最近央视新闻报道，介绍了番禺区政府和抗议附近建设垃圾焚烧厂群众的对话；区政府的领导表示“番禺的垃圾必须处理；焚烧厂必须建；但是多数人不同意不会建设”而当地（华南板块居民有97％的人反对建设垃圾焚烧厂）。央视新闻报道了此事，白岩松发表了评论。



假如你因病住进了上述两所高级医院，在享受花园式的宾馆式的医疗服务的时候，突然听说旁边建有一个垃圾焚烧厂（据笔者查寻，该焚烧厂距祈福新村3公里），领导信誓旦旦地说，排出的废气没有问题；但是，无法检测；传说这种二恶英还是致癌物质……你能继续愉快的养病治病吗？

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  7－2 x 关于★号问题的再分析

  关于格力废标案的★号问题再剖析





    【作者说明：这是笔者文章《剖析 格力空调“失标案”的几个关键问题 下》的一部分；原文过长，已写2万多字，仍未写完。为了突出对关键问题之一，即所谓★号问题的情况和分析，笔者特此抽出该段落单独发表，供大家研究讨论格力废标问题时参考。其中的色彩都是笔者自己在学习时加描的。笔者很想十分认真的探讨问题，但是毕竟才疏学浅，有缺点错误的地方，请大家批评指正。】

这一部分只提供压缩文件，再加上补充说明：

  上述段落，已经以《关于格力废标案的★号问题再剖析》的名义发表。



其中，关于商务部13号令等等做法，漏掉了一点说明：



【商务部是采取培训讲课的办法，提示业主不得有歧视性的条款的；由于经历多年，我已经记不清楚具体是在哪些时候，怎么讲的了。但是，正式发标之前，要从商务部的专家库里抽取专家（一般是3名）审查标书，是非常普通的正常的做法了。


商务部也有一定的条件：它是采取网上申报；网上审批网上质疑投诉等办法；商务部的专家库，大约有各种各类（包括二级分类，细化的）2万多人；业主所在地本地的专家也是不少的。万一不足，还可以申请再增加。】



【国际招标也允许规定：某一项偏差导致“扣分：折价加价0.5％”，而总共技术商务条款偏差达到（比如10项），计算作不合格；


还有，交货期180天，“每延期一周，扣分——加价0.5％，总共延期超过2个月，则计算为不合格”（废标），等等的规定。


这里面的原因，举例说明：比如一个项目，既有厂房的土建工程招标，也有引进成套设备的国际招标。对于国际招标的中标供应商来说，要求他180天交货，这时厂房正好建成（或者验收），设备来了正好安装。如果延期交货，也许厂房还预留有吊装设备的墙洞，迟迟不能完工，一些后续工作都受影响；反之，如果提前交货，也不一定好：业主安装设备的车间厂房还没建成，需要临时在外面租用仓库存放；那样不是增加了甲方的费用了吗？


这个月（12月），商务部还要召开会议，可能要对13号令和395号令等，进一步修改完善。请大家关注动态。】

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8、对政府采购和招标投标深层问题的思考



格力空调诉广州市财政局一案，不仅仅引起人们的广泛关注，而且案情的说法各式各样，扑朔迷离。虽然，媒体和网络的主流意见是质疑转发的公开和是否“阳光采购”问题，但是，双方意见的分歧和争论也是十分激烈的：



一方说：“政府采购只卖贵的，不买对的”



另一方反驳：最低投标价不是必须中标；不符合招标实质★要求，格力本应该被废标；



一方说，政府采购出现“日全食”，导致人们意见纷纷；



另一方反驳：“日全食之说是对政府采购的误读”；



一方为格力“民告官”，敢于挑战“潜规则”叫好；



另一方以为格力是借机炒作；是挟媒体舆论来对政府和法院施加压力。



一方为格力仿照“秋菊打官司”，坚持讨个说法欢呼，



另一方认为，格力是滥用诉权，混淆是非，给财政部门造成很大的麻烦。



一方要求公开评委，公开录像……



另一方从保密要求出发，认为不公开则更由于公正和防止腐败



……  ……



联系到同一律师代理的另一起案件——中体同方状告沈阳市财政局的事件，不仅仅地点一个在南一个在北，做法也是一个天一个地：



广州的招标项目，没有强调“符合要求的有效标必须在3家以上”——因为，事先有人怀疑“同一品牌的要求”是国产品牌做不到的；该项目的第一子包能够达到有效标在3家以上吗？采购人坚持认为格力空调不合格，可是没有人提出再复合一下“有效投标人是否够三家”的问题。



    而沈阳的招标项目，在中标公告发出后，有人质疑，结果发现评审打分表错误，出现了102分的结果——  于是，【5月31日，采购办组织教育局和市政府采购中心坐在一起开会，决定了3件事：修正打分表；请原项目评审委员会复审；暂停签订合同项目。

   
但6月2日，沈阳市教育局没有执行会议决定，仍与中体同方签订了合同。



    7月21日，沈阳市财政局在经过详细调查后，发现评审过程中存在实质性响应供应商不足3家，正式宣布“废标”。这意味着，招标重新进行。】



真的不知道，著名的律师和聪明的法官，能否解决这样的难题？



笔者在事情真相尚未完全披露的情况下，难以对上述问题一一分析。



只好对值得重视的几个重大问题，做一个初步探讨。

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8－1  两法冲突和协调问题



按照原被告双方的共同说法，格力空调诉讼的事件，是属于政府采购的番禺医院空调招标项目。



笔者多方查询，该番禺医院的总投资出现几个都是权威性互相矛盾的说法：



1、番禺中心医院是广州市番禺区斥资四亿元建造而成的重点工程，总建筑面积18万平方米，医院设置床位1200张，日门诊量为5000人次。该中心医院按照广东省现代化医院标准设计，以三甲医院标准配置设备。政府采购信息报 贾静龙 文章2008


2、根据广州市番禺区的网站有关报道：（2005年01月05日 ）


建成后总建筑面积约150000平方米，一期建设800张床位，总投资约４亿元。

区政府全额负担中心医院建设资金



3、2009年9月30日番禺日报文章


9月21日，番禺中心医院正式全面启用；

该院按照国家“三级甲等”医院标准设置，但仍以“二级甲等”医院的标准收费。区中心医院占地220.6亩，总建筑面积23.5万平方米，一期总投资9亿元，首期建筑面积达15万平方米，是番禺人民医院旧址建筑面积的1.6倍，设置1200个床位，日门诊量设计为5000人次。地下室总面积达2.7万平方米，战时部分可作为拥有200张床位的“战时中心医院”使用。



4、中国国际招标网  报道  发布时间:2004.06.07  



【近日，番禺区人大常委会主任一行视察了番禺区中心医院建设情况。该医院占地220.6亩、总投资预计5亿元左右，是番禺目前占地面积最大，投资最多的一家大型综合性医院。 】



   5、《即使赢了官司也已输了订单 》一文，中国采购与招标网  2009-12-04　来自：经济参考报  


【负责该医院招投标工作的副院长苏波告诉记者，医院建筑面积达18 .5万平方米，涉及资金达8个亿】，



6、在2009年12月5日《中国经营报》的文章《格力案：部门规章和法律谁胜出》中，记者写到：



【一位不愿透露姓名的员工说：“番禺中心医院是广州市的重点建设工程项目，也是该区历史上最大的卫生公建项目，一期总投资高达9.8亿元。其空调采购项目共分三个子包，我们投的是其中最大的一个包，最高限价是2220万元。” 】


一个二级甲等医院的投资额度，几年之内竟然有如此大的差别说法，人们到底应该相信哪一个呢？


一个投资几个亿的项目，究竟经过立项；可行性研究报告的审查批复没有；是哪里审批的？


一个投资几个亿的项目，当地的发改委和财政局是如何监管的？


如果，最初的预算是4个亿，那么，是怎样一步一步提高投资额的？资金又是怎么筹集的？


假如最后的说法（9.8亿）是比较准确的，其中到底有多少是财政资金，有多少是其他国有资金呢？


假如，涉及到格力空调案件的那一部分是属于财政资金，属于政府采购，那么，还有多少类似的资金，还有多少其他招标或者其他方式采购，都按照规定去做了吗？


由于政府采购是属于财政部门负责监管的；其他国有资金是属于发改委系统监管的；可能两者之间缺乏必要的协调；不知道谁能对番禺医院的总体情况能够说得很清楚？

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8－2 对待两法的态度和实施原则问题探讨：



在向第二届招标投标高层论坛征文的投稿草稿中，笔者曾经写道：


【不管怎样说，也不管目前的《招标投标法》和《政府采购法》有多少不足和缺乏实施细则等等问题，笔者以为：其历史意义是伟大的。因为它以法律的形式表明，中国共产党和中国政府，庄严地向全体国民和全世界宣告：决心深入的“改革开放”；决心要实行市场经济的办法，以法治的办法，管理好经济和投资领域的有关事务；那是“立党为公，执政为民”在经济领域的具体体现。（如果用俗话来讲，就是要为人民管好钱；用好钱）！！】



后来，由于字数超过要求；在定稿中把这些描述性的文字都去掉了。



笔者以为，理解两法的宗旨是非常重要的；它决定了人们的态度：


一般说来，对待“两法冲突”的态度有三种：



第一种，是积极的补台的做法。认为无论《招标投标法》还是《政府采购法》都是规范公共采购事物的法律。两者之间有分工，也有联系；


由于两法都尚未出台实施条例，可以根据各个部委分工制定的“政令”实践具体细节工作；各个部委的政令，各有其特点和优点。相对而言，《招标投标法》和发改委、建设部对招标投标的具体程序和要求规定的比较详细，有关“标准文本”也出台不少。而商务部对国际招标的规范工作做得比较多。


而政府采购的有关政令，对招标投标的程序细节规定的比较少；对其他采购方式则规范要求比较详尽。对政府采购的全过程，要求比较详细。


如果，“没有法规，参考原则；没有原则，参考国际惯例”，则在大多数情况下，事情容易进行的比较顺利。


第二种，比较消极的态度，认为：没有实施细则，即没有依据；无法实施，也无法监管。


第三种，是钻空子的做法。当然，包括不得不“走过场”和“主动钻空子”“为我所用”的对待法律法规的态度；以及个别由于腐败而进行的假招标。


其主要表现在：哪种具体做法对己有力，就仿照那种做法；以及，哪种做法监管不力，就采用哪种做法。




经过初步查询，笔者以为番禺医院的做法，可能属于第三种。例如：招标投标法和发改委等部委令要求招标公告里面写明资金来源；可是政府采购法和有关政令无此要求。该医院选择后者。


招标投标法和有关政令明确规定不得制定倾向性条款；政府采购法的政令，对此不十分明确。则番禺医院选择后者。


招标投标法和有关政令规定：评标委员会在向用户提交评标报告后解散；而政府采购法和有关政令无此规定。番禺医院选择后者。


招标投标法和有关政令规定除三种特殊情况外，招标人应选择评委会推荐排名第一的候选人为中标人（当然，笔者对此也有些意见）；政府采购有关政令无此规定。番禺医院几次复审，包括让同一批评委，复审得出完全相反的结论，也不觉得是个问题。


虽然，招标投标法第二条规定：


【 第二条　在中华人民共和国境内进行招标投标活动，适用本法。】；


但是，由于《政府采购法》第4条规定：


【第四条 政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法。】



人们对此理解也不一致。有不少人理解：政府采购“工程”才需要按照招标投标法执行；“设备”招标不需要。这样一来，设备招标完全按照财政部的文件执行；可是，财政部的规定的各个步骤又不很细；于是，招标投标法以及相关的部委政令就被悬空了。



部委之间的矛盾和冲突，也是造成本案件的原因之一。



此问题，最好在即将出台的实施条例中，进一步明确。



对策建议：



笔者以为，在明年即将出台的《政府采购法实施条例》和《招标投标法实施条例》中，尽可能协调以减少冲突；



随后，应该进行一次大检查，对各个部委以及地方的有关政令违反上位法的，一律严加取缔和按照上位法与实施条例的规定进行修改。



诚然，从长远的角度看，还是应该促成两法的统一为最好。