招 标 人 面 对 的 新 挑 战（转帖)

sunzhengqi

      近一年以来，国家在工程领域相继出台了几部政策法规，其中建设部的《建设工程工程量计价规范》、高法的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、建设部和工商总局的《建设工程施工合同（示范文本）》影响最为深远，对工程领域中的招标人提出了严峻的挑战。
    1.工程量清单招标是由招标人提供统一的工程量清单和招标文件 ，投标单位以此为投标报价的依据，并根据现行计价定额，结合本身特点，考虑可竞争的现场费用、技术措施费用及所承担的风险，最终确定单价和总价进行投标。工程量清单招标实行量价分离、风险分担，即招标人承担量的风险，投标人承担价的风险。这是国际上普遍通行的招标方法，已有近百年历史，因此在我国积极采用工程量清单招标、大胆探索合理低价中标，符合当前建筑市场的发展要求。
    从工程量清单计价方式的特点来看，招标方的关键是如何提供一份完整，有针对性，具备完善、合理保护性的招标文件。由于对清单下招投标工作的了解不够深入，有的招标文件中，评标办法的要求和招标文件要求投标方提供的报表根本不一致，导致在评标时评标办法没有数据支撑，最后只能草草了事。有的工程量清单的划分有歧义，不同单位的报价差异极大，导致评标工作不能顺利进行，更严重的是，如果评标过程中没有及时发现问题，那这种情况所带来的后果就像“烂尾楼”一样，会在后续的施工、变更、结算过程中给招标人带来不少难题。　　
    （1）由通行的预算价招标，改进为工程量清单招标后，实现了量价分离、风险分担。量价分离——量：依据施工图计算确定的工程量，由发包方或招标人确定；价：依据投标企业自身情况，考虑到风险，对给定的工程量作出不低于自身成本价的报价。风险分担——预算价招标时全部风险由投标方承担，既有价的风险，又有量的风险。实行工程量清单招标后，工程量误差的风险由发包方承担，工程报价的风险由投标方承担。
    （2）工程量清单的项目划分和描述。当前环境下，对工程量清单项目划分和清单项目的描述也是招标人要学会的关键能力，清单项目具体名称的描述是十分重要的，主要关注的是具体的项目特征，只要清单项目上列明的，就都要描述，有些工作内容也可以按照招标人希望的进行描述，以减少投标方在局部上产生理解不一致，导致报价错误，造成评标时的问题；或者被投标方抓住局部描述不完整的漏洞，进行恶意的报价策略。总之，工程量清单的项目划分和描述应尽量详尽。
    （3）确定合同价格形式。一般常见的合同价格形式包括：固定总价合同、固定单价合同、可调合同价等三种价格形式。①固定总价合同：固定总价合同就是按照投标总报价签订的承包合同。它的特点是以图纸和工程说明书为依据，计算出总报价，一旦中标，则一笔包死。合同执行过程中，在合同条款所约束的范围内，除非业主要求变更原定承包内容或者设计图纸，承包单位一般不能要求变更承包价。②固定单价合同：投标的总报价不作为合同要求和具体结算依据，招投标双方签定以单价为结算依据的合同条款，进行结算时，清单项目的综合单价不发生任何变化，只根据工程量的变化来调整最后结算总价。在没有施工详图就需要开工（向我们常说的三边工程），或虽有施工图而对工程的某些条件尚不完全清楚的情况下，采用固定单价合同是比较合适的。③ 可调合同价：预计项目施工周期内会出现物价较大幅度的涨跌时，只能采用可调合同价的形式。可调价合同一般也会先计算一个参考值，然后用合同条款规定，在遇到某种情况下，应如何调整合同价格。从实际应用的需求和国内目前的情况来看，以上三种合同的应用方式不用严格区分。一份考虑完整的合同往往可以同时看到以上三类合同的影子。
    （4）确定评标办法。目前国内各地区常用的评标办法有两种：经评审的最低投标价法和综合评估法。① 经评审最低投标价法，经评审最低投标价法一般采用两阶段评审。第一阶段的技术标评审为通过性评审，投标人只有通过技术部分评审后才能进入第二阶段商务部分的评审。当工程项目较小，施工技术要求一般时，则用此种评标办法可以简化评标过程，降低工程造价。 但是利用经评审最低投标价法进行评标的风险相对比较大，低的工程造价固然可以节省业主的成本，但是有可能造成投标时投标单位盲目的压价，用劣质的材料、低劣的施工技术等方法压低成本，造成工程质量差，违背了最低报价法的初衷。②综合评估法是先对商务部分和技术部分分别按照百分制打分法打分后，再计算出投标人的最后得分，得分最高者中标。当工程项目较大，造价较高且施工技术相对较复杂时，要综合考虑造价和施工技术以保证工程的质量，这时就应该采用综合评估法进行评标。但是并不是造价越高就越能够保证工程的质量，由于基准价一般的计算依据是报价平均值或者是标底价格加投标价格的平均值，因此可能存在无法反映真实竞争水平的情况，业主可能会增加投入。另外，在不设标底价（也有地区叫做拦标价）的情况下，很难预防投标单位联合起来“围标”。要严格的审核技术标部分对商务标的影响。
    清单环境下进行评标的一个主要思路就是，评标办法需要关注细节。因为在工程量清单报价模式下，多种报价策略都是在清单的细节部分实施，报价策略可以很丰富，在清单的综合单价上作不平衡报价，在材料价格上作策略，在措施项目的组成中作策略……以前那种只评总价的方法，根本无法预防这些问题，也无从谈起能保证招标人的利益不受伤害。所以在制定评标办法时要根据具体的工程特点和招标人的选择条件，制定足够细致的评标办法。
    2.《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）主要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农民工工资重大部署的实施提供司法保障；二是由于有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律问题在具体适用上认识不统一。因此，为了配合国家专项措施的实施，统一人民法院执法尺度，公平保护各方当事人的合法权益，维护建筑市场的正常秩序，促进建筑行业的健康发展，最高人民法院决定制定此部司法解释。《解释》与以前的法律法规相比有较大变动，招标人对此要有深刻的理解。例如：对合同无效的理解，对实际施工人的理解。
    第一条　建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
    第二条　建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
    《解释》第二条规定，建设工程施工合同被确认无效以后，建设工程质量合格的，可以参照合同约定结算工程价款。同时还规定适用的无效合同仅指合同标的物为质量合格的建设工程，不包括质量不合格的建设工程。
    第三条　建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。
    第四条　承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。
    第五条　承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。
    第二十六条　实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
    我们的理解是：①实际施工人可以发包人为被告起诉。从建筑市场的情况看，承包人与发包人订立建设工程施工合同后，往往又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是实际施工人。但是从实际情况看，有的承包人将工程转包并收取一定的管理费用后，没有进行工程结算或者对工程结算不主张权利，由于实际施工人与发包人没有合同关系，导致实际施工人没有办法取得工程款。②承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务都是由实际施工人履行的。实际施工人与发包人已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系。在这种情况下，如果不允许实际施工人向发包人主张权利，不利于对实际施工人利益的保护。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，并不会损害发包人的权益。③为了方便案件审理，《解释》规定，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，考虑到案件的审理涉及到两个合同法律关系，如果转包人或者违法分包人不参加到诉讼的过程中来，许多案件的事实没有办法查清，所以人民法院可以追加转包人或者违法分包人为共同被告或者案件的第三人。
    3.建设部和国家工商行政管理局依据有关建设工程施工阶段的法律法规结合建设工程的实际情况，并借鉴国际有关土木工程的施工合同文本，制定了《建设工程施工合同（示范文本）》（简称《示范文本》）。《示范文本》的推行，为开展施工索赔提供了条件，也对招标人建设工程施工招标提出了更高的要求。
序号 条款 索赔的理由、权力 工期延长 费用增加
    1 4 发包人要求承包人需要特殊保密的措施费由发包人承担 *
    2 6.2 工程师指令错误发生的费用,给承包人造成的损失,由发包人承担 * *
    3 7.3 因发包人原因，承包人在施工中采取的紧急措施，造成承包人费用增加。 * *
    4 8.3 发包人未能完成其义务，造成延误的，应赔偿承包人。 * *
    5 12 因发包人原因暂停施工。 * *
    6 12.2 发包人因其自身原因推迟工作。 * *
    7 13 工期延误条款 * *
    8 15 工程质量因发包人原因达不到约定条件 * *
    9 16 ① 工程因工程师不正确纠正或其它非承包人原因造成的返工、修改。②发包人检验合格后又发现承包人造成的质量问题，费用由承包人承担。③工程师影响施工正常进行的，如检验为合格，由发包人承担追加合同价款。 * *
    10 18 工程师要求重新检验，如工程合格，则工期延长，费用增加。 * *
    11 19.5 ①由于设计原因试车达不到验收要求，发包人负责修改设计。②由于设备制造原因试车达不到验收要求，且设备为发包人采购。 * *
    12 23.3 合同价款调整 * *
    13 27.4 发包人供应材料、设备延误或不合格 * *
    14 29.1 设计变更 * *
    15 39.3 不可抗力 * *
    16 43.2 工程施工因发现地下障碍、文物而采取的保护措施。 * *
    17 44.6 因发包人原因解除合同，由发包人按合同支付已完工程价款和赔偿承包人有关损失。 * *
    在新机制下，需要招标人具备比较深的专业能力和足够的细心才能很好的完成招标这项工作。建议招标人加强业务培训，及时掌握国家政策法规，为我国经济发展共同努力。

   
   
作者： 吕明       作者单位：天津国际招标有限公司

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学习了，谢谢楼主。