三论评标委员会的法定代理及招标人的权利（特稿）

plumliu

附：论评标委员会的地位、作用和法律责任            参与讨论>>
       再论评标委员会的法定代理及其实践意义         参与讨论>>     

　　如何解决评标委员会评标工作存在的问题并提出解决的思路是我们每个同行关心的问题。我通过对自己招标实践的反思，认为用“法定代理”这个民法概念归纳评标委员会的工作属性基本符合招标投标活动的现状，可以比较准确的找到解决问题的思路。
　　
　　一、招投标活动中的两个代理
　　
　　《招标投标法》中除了招标人、投标人以及监督部门外，对招标代理机构和评标委员会赋予法律地位。其中前者定位中介组织，后者没有明确定义，我理解是一个非法人团体。为什么法律对这两个组织做了特别规定，这是由于招标投标活动的特殊性和招标人工作的需要，用王毅青老师的话说“俺不懂，请个懂的。”法律赋予招标人九项权利，分别是：自主选择代理机构、可以对投标人进行资格审查、在评标委员会推荐的中标人中确定中标人、发布公告、组织踏勘、编制招标文件、主持开标会议、依法组建评标委员会、发中通知书。这九项权利体现了“私法”的性质，是同工程建设项目法人负责制的责任是一致的，由于缺乏经验，招标人通过委托协议的形式将法律属于自己的部分权利委托给招标代理机构代理，这就是委托代理，这一点大家都没有异议；在招标采购程序中还有一项重要的工作即评标，法律将评标的权利赋予非法人团体的评标委员会而没有给招标人，这是在招投标程序中主要体现“公法”内涵的环节，虽然项目法人是招标人，但是法律规定必须由评标委员会评标，由评标委员会完成原本应当由招标人负责的工作，这种代理行为，我认为用法定代理较为妥当，因为法律没有赋予招标人这项权利，因此招标人也不可能将不属于自己的权利委托给评标委员会，所以认定为委托代理缺失基本条件。但法律规定招标人可以直接授权评标委员会直接确定中标人，这种授权就是委托代理。
　　
　　现在有些学者对法定代理的认定总感觉不踏实，一是过去对法定代理的认知主要是民事法定代理，在商事活动中不多见。《民法通则》中规定“商事法上的法定代理则是基于被代理人与代理人之间存在特定的组织关系。法定代理是法律为保护被代理人合法权益而设立的一项法律制度。”招投标活动的现状符合上述规定。评标委员会是招标人依法组建的，有特定组织关系；评标的结果代表了招标人的合法权益，这是“法定”的要件。当然他还要基本符合“代理”的要件，“代理”的要件我在前两论的文章中已做了详细阐述；二是作为法定代理的要件同民法中的规定有差异。我认为只要基本符合法定代理的主要要件，参照行业内借用民法概念表示招投标活动程序中法律意思表示的惯例，如要约邀请、要约、承诺等，在这里借用法定代理描述评标程序的法律意思表示是比较妥当的。因为所有学说都是法律政策的体现，不能不反映某种价值倾向。而任何价值倾向都属于具体的、历史的范畴，都与一定的社会环境相联系。
　　
　　二、评标委员会代理的主体
　　
　　《招标投标法》在评标阶段法律设计了招标人、评标委员会、行政监督部门互相制约、权利有限的组织机构和工作程序。
　　
　　招标人依法组建评标委员会，但不能干预评标和擅自改变评标结果；评标委员会必须依照招标人编制的招标文件中规定的评标办法评标，向招标人提交评标报告；行政监督部门对评标程序的合法性进行监督并根据相关申请或投诉决定是否重新评标，但不能由行政决定改变中标结果。这种相互制约监督的组织框架和工作程序有利于体现的招投标活动的公正和公平，特别是保证了评标报告的公正性。
　　
　　依据代理的法律定义，无论委托代理、法定代理、指定代理，代理的主体都是被代理人，否则就不称其为代理。那么，评标委员会是对谁负责，当然是对招标人负责。这也是我坚持借用法定代理表示评标过程法律意思表示最重要的初衷。
　　
　　在评标环节，评标委员会“法定代理”体现“公法”内涵的法律意思表示主要表现在：
　　
　　一是评标委员会的工作是国家行政监督的技术支持和保障。构成决策多元化的组成部分，体现了公权力采购的特征；
　　
　　二是站在第三方公正立场利用专家本人的专业特长为项目把关，通过实现项目意图维护了国家利益；
　　
　　三是由于评标委员会提交的评标报告有10项内容包括开标记录等，实际上评标专家作为专家证人见证了招投标程序中相关阶段的合法、结果的相对公平，作为公民的代表体现了宪法赋予公民对公共事务的知情权、参与权、监督权。
　　
　　但是，评标委员会的监督不是行政监督。无论评标行为和评标主体，评标委员会都不是《招标投标法》的执法主体；另外，由于评标委员会评标的过程和报告为招标人提出有益的咨询意见，实质上体现了被代理人的根本利益，维护被代理人的核心权益，体现了《招标投标法》“私法”内涵。
　　
　　还应该特别指出的是，由于评标委员会评标的依据是招标文件中规定的评标办法，评标办法是否科学、合理、公正、客观直接影响了评标委员会的工作质量和评标结果，因此，作为被代理人的招标人必须为代理人的工作奠定科学公正的基础，切实履行法律赋予招标人的重要权利。
　　
　　三、确定中标人是招标人重要的权利
　　
　　综合上述，评标委员会从“公法”的内涵表述，运用法律赋予的权利维护了国家利益；从私法的内涵表示，为招标人提出有益的咨询意见，代表招标人的合法权益。由于招标人是国家项目的法定代表人，两者的利益是统一的，归根结底是代表了国家利益并通过被代理人体现。那么项目的定标权就不言而喻了，毫无疑问是招标人。在具体实践中，可能评标报告推荐的第一中标候选人同招标人原考虑的中标人不一致，但只要评标报告真实、可信，招标人就应当采纳评标委员会的意见，因为评标委员会是通过对招标人负责体现国家利益的，“俺不懂，请个懂的。”也“应该听懂的”。法律在这些环节的刚性规定要求招标人对评标委员会评标报告尊重以维护国家利益。
　　
　　现在，对于评标过程中发生的问题，由于缺乏“代理”的概念，在特定项目中，把“应当”从评标报告推荐的第一名确定中标人和“只能”从评标报告推荐的第一名确定中标人混淆，招标人放弃了确定中标人的关键程序，包括认真审核评标报告，必要时可以请专家帮助自己审查评标报告的真实性、可靠性，对于拟中标人如果发生资质条件的变化可以对其进行履约能力的审查等。对有错误的评标报告也不按程序纠正，认为反正中标人是评标委员会定的，招标人可以不负责任；有些行政监督部门剥夺了招标人的这项权利，认为对于特定项目必须无条件确定第一名中标，不给招标人审查评标报告和必要时对履约能力审查的机会和时间，代招标人行使了确定中标人的权利又不承担任何责任，这是非常危险的。
　　
　　对于这些问题，解决问题的思路有三个方面，在招标人公正的基础上，一是要理直气壮的维护招标人的合法权益坚持招标人的权利，二是要加强对评标专家的管理和教育。三是纠正部分行政监督部门的个别错误。否则，认为评标专家只有权利没有责任，从而从限制评标专家的权利入手，漠视专家的合法权益，将评标专家的评标办法极端刚性化，不仅解决不了评标过程中发生的问题反而造成评标规规矩矩走形式。特别是公权力对招标结果的非法干预造成工程建设无人负责的尴尬局面，这对于国家工程建设项目的建设是非常有害的。
　　
作者：陈川生    来源：中国招标采购社区（社区特稿，转载请注明作者及出处）
链接：http://www.chinabidding.com/zxzx-detail-201290012.html　　
　　
　　【陈川生简介】陈川生，男，1949年出生，1975年毕业于西安交通大学机械系焊接专业。2010年元月退休。现任：中国招标投标协会专家、山西省招标投标协会招标代理机构工作委员会主任；中国招标采购社区特聘专家。参加了2008年版全国招标师职业水平考试辅导教材的编写或审核工作以及招标师培训和评标专家培训工作。是全国招标师职业水平考试辅导教材指导委员会成员，是行业内受欢迎的辅导教师之一。

zzj0102

仔细学习了一遍，受益颇深！
顺便向版主提个建议，可否在文后挂个链接，把前两论等相关文章挂上？

王毅青

“一是要理直气壮的维护招标人的合法权益坚持招标人的权利，二是要加强对评标专家的管理和教育。三是纠正部分行政监督部门的个别错误。”
同意以上解决问题的三个思路。再加一个评标委员会应负的法律责任的补充；并一个评标专家个人法律意识的提高和素质教育问题。前一个问题属于空缺；后一个属于再教育，而且是最难的。

很思念刚刚开始采用招标方式采购，为其聘请的名副其实的“专家”们，并一直崇拜着。
很鄙视现在经常碰到的以评标工作与劳务费直接挂钩的有名无实的“专家”们，并避而远之着。

所以担心法定代理的权限是否太大了。

hetan719

很赞同王老师的一“加”和一“并”的思路。无论评标委员会是否为法定代理，对评标专家违法甚至犯罪行为的预防及处罚措施都很重要。

heluhua

进一步分析，列入置顶贴目录。