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不可以尚有争议的学说来指导招标采购实践操作 ——对《采购操作应坚持“合同签订后才成立”》一文的回应
拙作《政府采购合同应自中标通知书发出时成立》（见《政府采购信息报》2011年11月第1255期4版）一文发表后，引发了业内人士的关注。部分业内学者认为，文中观点和论证过程均有瑕疵，并以《采购操作应坚持“合同签订后才成立”》（以下简称“《合同未成立》”）一文作为回应（见《政府采购信息报》2011年12月第1257期4版）。 笔者认为：“合同未成立观”是一种尚存争议的理论研究学说，不可用以指导招标采购实践操作。 合同关系成立 仍须签订合同 《合同未成立》一文认为：“如果中标通知书发出后采购合同即成立，就不需要再签订采购合同”。这一观点笔者不能认同。采用招标方式订立的合同，和普通合同的订立过程有所不同。由于中标通知书这种文书在格式、篇幅等方面的先天缺陷，不可能涵盖招标文件和投标文件中的所有内容。因此，双方当事人在中标通知书生效后，应该对中标通知书中涉及的内容进行细化、磋商和确定，但最终签订的合同不得对招标文件和投标文件作实质性的修改。这是招标采购法律体系的明确规定，体现的是招标采购合同订立过程中的特殊性。 这个道理，有如招标公告是一种要约邀请，但在招标公告发出后，依然要发出更为细化的招标文件类似，而招标文件依然是一种要约邀请。在招标采购过程中，认同招标公告是要约邀请，并不必然导致“不需要发出招标文件”这一结果。同样，认同中标通知书发出后合同关系即告成立，并不必然导致“不需要再签订书面采购合同”这一结果，两者之间没有必然的因果关系，更不是一种“非此即彼”的对立关系，而是类似于招标公告和招标文件一样的一种“细化、传承”的传接关系。招标采购合同在这些环节上，体现出了采用招标这种竞争方式订立合同的过程的特殊性，不能以《合同法》中的一般原则来解读之。 法律大多视为违约责任 “合同未成立观”把中标通知书的法律责任定性为缔约过失责任。在《合同未成立》一文中，例举了诸多违反中标通知书的法律责任方式，包括限期改正、罚款、行政处分、不予退还保证金、列入不良行为记录名单、在一定期限内禁止参加采购活动、给予通报等。 而法律规定的中标通知书的法律责任方式中，大多不属于缔约过失的责任方式，这是持“合同未成立观”难以解释而又无法回避的硬伤。特别是“限期改正”这种责任方式，更是一种典型的违约责任方式。《合同未成立》一文例举的法律责任方式，不像是在佐证“合同未成立观”的合理性，而更像是在证明“合同成立观”的合理性。 招标采购合同成立有特殊性
《合同未成立》一文认为：“中标通知书发出后采购合同即告成立的观点，将导致中标人拒绝履约时不能从排名第二的中标候选人中确定中标人的现象产生。”实际上，这一观点机械地引用了《合同法》中的一般性规定原则，而忽视了招标法体系和采购法体系的特别规定。 针对招标采购合同是通过竞争方式确定签约对象的特点，招标法体系和采购法体系对招标采购合同的签订作了特别规定，赋予招标采购单位“在某些特定条件下，可以按中标候选人的排序确定签约对象”的权利。此处才是真正意义上的“特别规定优于一般规定”的法律适用原则。 因此，认同“合同关系应书面合同签后才成立”的观点，并不必然导致“便于按序确定中标人”；而认同“中标通知书发出后合同关系即告成立”的观点，也并不必然导致“中标人拒绝履约时不能从排名第二的中标候选人中确定中标人”。两者之间没有必然的因果关系。笔者认为：“‘合同关系应书面合同签后才成立观’便于按顺序确定中标人”的观点，是没有理解法律规范中关于采购合同签订过程中的特别规定，进而得出了不正确的结论。 中标通知书无需双方确认 业界普遍认为，中标通知书是一种承诺。承诺是指受要约人同意要约的意思表示，即中标通知书发出后，则表明招标人无条件同意投标要约中的全部内容，愿意与要约人签约。因而中标通知书其实质就是招标人给中标人的签约确认表示，由于法律规定中标通知书的法律效力采用“发信主义”，这个“签约确认表示”自然无需对方的参与即产生法律效力。这里适用的依然是“特别规定优于一般规定”的原则。 “签订后成立”合同法依据不足 在《合同未成立》一文中，引用《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，来证明“中标通知书发出后合同尚未成立”的观点，并以此推导出“《合同法》支持签订后成立”的观点。 笔者认为：这一论证过程有失严谨。 实际上，《合同法》第三十六条是关于“事实合同的法律效力”的规定，而不是关于“中标通知书的法律效力”的规定，引用该法条来论证“合同未成立观”的正确性，系适用法条错误，真正是对法律规定的误读和误解。 此外，《合同法》第三十六条是一般规定，适用于现实中大量存在的“事实合同”。引用《合同法》中的一般规定，去论证招标采购法律体系中关于合同订立的特别规定的合理性，从逻辑上就很难行得通。 预约合同有法律效力 《合同未成立》一文认为：“预约合同效力说本身就是承认中标通知书发出后采购合同并未成立，而成立的是一个旨在签订采购合同的合同。”个人认为，“预约合同效力说”虽有一定争议，但它起码解决了中标通知书的法律责任问题。至少在这一点上，“预约合同效力说”相比起“合同未成立观”来说，无疑具有非常重要的进步意义，切不可全盘否定其合理性。 学术讨论不等于实务操作 根据学界的一般理解，中标通知书是一种承诺。法律明确规定：中标通知书一经发出即生效，承诺生效时合同即告成立。因此，笔者倾向认同“政府采购合同应自中标通知书发出时成立”的观点。
正如笔者在《政府采购合同应自中标通知书发出时成立》一文提出那样：目前业内专家学者对中标通知书发出后招标采购合同的法律状态认识还不太一致。鉴于“合同未成立观”在论证过程上还存有诸多硬伤，即便该观点拥有一些认同者，那也只是一种尚存争议的理论研究学说，而不能等同于法律的直接规定。
一个很明显的现状就是：现有法律从未明文规定“中标通知书发出后，双方当事人的合同关系尚未成立”。《合同未成立》一文把“合同未成立观”直接等同于现有法律规定，并告诫“招标采购单位和中标成交供应商注意法律责任，切不可以尚有争议的理论研究学说代替现有的法律规定来指导招标采购操作”这一做法，未免显得过于武断，不符合业界对于“中标通知书发出后的合同状态尚存诸多不同认识”的实情，难免给人以一种“众人皆醉我独醒”之孤芳自赏感。
笔者以为：“不可以尚有争议的学说来指导招标采购实践操作”这一观点，无论对“合同成立观”还是“合同未成立观”来说，均适用。
本文发表于《政府采购信息报》2011年12月第1266期4版，发表时题为《中标通知书发出后合同状态确存争议》，略有修改。现已被中国政府采购招标网等媒体转载。
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发表于 2011-12-29 12:01:05
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