谈政府采购回避制度是与非 【转】

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谈政府采购回避制度是与非

原创： 李承蔚   中国政府采购杂志

  (本文发表于《中国政府采购》杂志2018年第五期，作者单位系上海市海华永泰（昆明）律师事务所。）

政府采购回避制度具体规定在《政府采购法》第12条 和《政府采购法实施条例》第9条 。《政府采购法实施条例》第9条是对《政府采购法》第12条规定的进一步细化，针对采购人阵营中“采购人员及相关人员”与供应商之间存在利害关系方面所做具体规定。该条款的立法目的在于贯彻落实政府采购活动中“公开、公平、公正”、诚实守信等原则，维护和保障公平有序的政府采购环境。

一、回避制度的立法立场和逻辑原点

《政府采购法》第12条规定，在政府采购活动中，采购人员及相关人员与供应商有利害关系的，必须回避。供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，有权申请回避。同时，进一步明确了“相关人员”的外延，即包括招标采购中评标委员会的组成人员，竞争性谈判采购中谈判小组的组成人员，询价采购中询价小组的组成人员等。而《政府采购法实施条例》第9条细化了有关采购人员及相关人员与供应商之间存在利害关系的五种应当回避的情形。有力补充了《政府采购法》第12条有关回避制度原则性规定，对“利害关系”的外延进一步列举与界定，便于实务操作中认识的统一和适用标准的一致。

从法条内容不难看出，该条款系针对在政府采购中，具体负责采购项目的采购人员及相关人员。显然，这里的采购人员及相关人员仅指自然人。

有关回避制度的立法逻辑，在于规范采购人中负责具体采购项目的采购人员及相关人员，若与供应商之间存在利害关系的，须回避的情形。且从自律和他律两方面进行了一体两面的规范。

笔者为了表达的方便，将回避方式区分为主动回避与被动回避。所谓被动回避，也为申请回避，即供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，并说明理由。通过供应商申请回避，就解决了应当回避而没有回避的情况下，供应商有权以监督的角度提出回避申请，有力矫正或杜绝影响公平、公正采购的行为，从而让回避制度落到实处。

不过，该条立法的逻辑原点在于规范采购人一方的工作人员及相关人员具体参与采购项目的行为，以此维护公正有序的采购环境，并没有从供应商角度进行相应抑制——笔者称之为“消极回避制度” 。

二、解析回避制度的是与非

由于《政府采购法》第12条对回避制度仅进行了原则性规定，不利于现实个案中掌握和适用，因此，《政府采购法实施条例》第9条则进一步细化明确了如何界定与供应商间利害关系的适用标准。笔者围绕以《政府采购法实施条例》第9条进行解构与剖析。

（一）参加采购活动前3年内与供应商存在劳动关系。

如何认定劳动法律关系，可参见《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。此处的劳动法律关系，不以双方是否签订书面劳动合同为必要，而以双方是否存在“管理与被管理”、“工资发放”及“劳动成果归属”等作为实质判断的标准。

除此外，劳务法律关系是否应纳入该规范？法规没有明确，但笔者认为，凡是可能影响政府采购活动公平公正的，都应该纳入规范调整对象。因此，劳务法律关系不能例外，应视为广义的劳动法律关系，否则，不利于此条款的有效规范。

值得注意的是，如果供应商的负责人，或其委托参与投标事务的代理人与采购人曾存在劳动关系或劳务关系，结果又如何？诚然，上文已述，回避制度的立法目的是为了规范与供应商之间存在利害关系的采购人员及相关人员，并没有以供应商与采购人之间的利害关系作出规制。当然，回避制度做这样的规定并不表明对供应商与采购人之间存在的利害关系不闻不问，必然通过如《政府采购法》第25条、71条、72条、77条与《政府采购法实施条例》第18条、19条、20条等禁止制度进行约束与规范。

（二）参加采购活动前3年内担任供应商的董事、监事。

董事、监事是根据《公司法》规定而设立的管理机构。董事与监事主要基于股东会或股东的委派或任命，从狭义角度，董事、监事与供应商不是纯粹的劳动法律关系。

同时，根据该项立法内容和目的，应不限于董事与监事，还应包括曾担任供应商的经理、副经理、财务负责人，上市公司的董事会秘书及公司任命或章程规定的其他管理人员等。同时，对于曾担任社会团体中理事会成员、秘书长等也应当纳入此规范。

除此外，笔者认为根据《政府采购法》第21条规定，供应商不限于有限公司、股份公司等公司形态，还应包括其他组织。因此，在适用时，需做广义理解。

（三）参加采购活动前3年内是供应商的控股股东或者实际控制人。

根据《公司法》第216条规定，控股股东，既指绝对控股股东，又指相对控股股东，即出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。

实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。

同样，控股或实际控制的对象不限于有限公司、股份公司等公司形态，还包括了其他组织等。

（四）与供应商的法定代表人或者负责人有夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系 。

有关夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系，具体如何界定或评判，可参照《婚姻法》《继承法》及《公务员回避规定（试行）》第五条等规定 。

需注意，此前为夫妻关系，但已解除，是否可以？同样，姻亲关系早已解除，是否可以？

（五）与供应商有其他可能影响政府采购活动公平、公正进行的关系。

该条款属于“兜底”条款，其目的在于弥补法律法规无法囊括现实的全部现象所做规定，从而当现实中出现有违采购活动公平、公正的现象时，有法可依。

从立法技术上，第（五）项立法形式已为大多立法的常态，这也介于立法的滞后性与前瞻性两者间的折中，以此对现有现象难以穷尽的无奈和对未来不可知的模糊预判，从而留给了现实个案中适用法律规定时，留有解释适用的空间，解决法律规制空白的遗憾。

（六）何为“利害关系”，法律法规没有定义，存在先天不足。

上述立法规定，确实体现了立法者的智慧，也更能迎合变动不居的社会形态。可对于何为“利害关系”，却没有予以明确规定。根据大陆法系传统，理应对“利害关系”进行精准定义，否则，会导致现实适用中“莫衷一是”、难有共识。

可《政府采购法实施条例》第9条仅就利害关系进行了列举，并没有先给出定义，再通过列举，从而易于现实个案的适用。

（七）供应商申请回避的情形，存在明显的不足。

对于供应商有权申请回避的情形，立法再次“无意”留下“瑕疵”，即仅规定了供应商认为采购人员及相关人员与其他供应商有利害关系的，可以向采购人或者采购代理机构书面提出回避申请，而没有规定供应商认为采购人员及相关人员与供应商自身之间存在利害关系时，也有权申请回避。

同时，对于供应商申请回避时，并没有规定何时提出，什么时间段内提出，未在规定时间内提出的后果，申请回避的形式要件，回避申请的审查、答复时间及形式，对于驳回回避申请的救济途径、时间等详尽适用规范。

不仅如此，对于如采购人员及相关人员是否包括代理机构中项目具体负责人员？如供应商中具体负责项目投标的人员与采购人或相关人员的经济实体中存在上文所述的几种情形时，是否也应“消极回避”，甚至通过禁止制度进行约束，不得参与投标等问题便显得有些“心有余而力不足”。

三、检讨回避制度

德国诗人海涅曾说，我播下的是龙种，收获的却是跳蚤。现实中，何尝不如此。每个人出发点或许都是向善唯美，可过程与结果常常背道而驰。

《政府采购法》第12条和《政府采购法实施条例》第9条，无论从立法技术，还是内容的周全，都较为科学详尽，但现实的鲜活多彩却成为废碎立法理想的一击惊雷。其实，如上文所提及的系列问题，导致《政府采购法》第12条和《政府采购法实施条例》第9条针对个案难以“接招”，无法有效适用。面对这些现实问题，我们总不能熟视无睹，绕道而行。

但现有的法律法规对解决上文问题又无能为力。这就需要立法者对回避制度进行系统解构，然后全面建构，比如先界定“何为利害关系”；回避制度的分类，主动回避制度的具体适用规则及违反所应受到的惩罚，被动回避或回避申请的行使主体，回避范围，行使的时间段、错过行使时间的法律后果、行使的形式要件；被驳回申请时的救济途径、救济机关；对于相关人员中参与评审专家的主动回避和被动回避等情形，法律法规应明确规定（其中，最为关键的是，法律法规并没有法院裁判法官一般独立审判的权利并承担终身责任等规定，针对这类群体的回避制度在适用中难免大打折扣）等，从而让回避制度真正发挥其应有的功能与作用。